臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上訴字第1951號上 訴 人即 被 告 蘇育平上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度金訴字第1766號中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第11103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之科刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元部分，均撤銷。
蘇育平經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：原審於民國114年7月10日以114年度金訴字第1766號判決判處上訴人即被告蘇育平（下稱被告）犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年8月，及諭知被告未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）5,000元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及為相關未扣案物沒收之宣告。檢察官、被告分別收受該判決正本後，被告於法定期間內提起上訴，檢察官則未上訴。查被告於本院審判程序，經合法傳喚但未到庭，其於本院準備程序到庭，經本院當庭向被告確認上訴範圍，被告稱：僅就原判決量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、是否適用刑法第59條規定酌減其刑）及沒收、追徵未扣案犯罪所得5,000元部分提起上訴，對於原判決所認定之犯罪事實，罪名，未扣案物沒收及不沒收洗錢財物部分，則表明均未在上訴範圍內等語（本院卷第58頁）。則依刑事訴訟法第348條第3項規定，被告僅就原判決量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、是否適用刑法第59條規定酌減其刑）及沒收、追徵未扣案犯罪所得5,000元部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實，罪名，未扣案物沒收及不沒收洗錢財物部分，則均不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、是否適用刑法第59條規定酌減其刑）及沒收、追徵未扣案犯罪所得5,000元部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實，罪名，未扣案物沒收及不沒收洗錢財物部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之減輕事由之說明：㈠依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：
被告本案所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱【偵卷第24至25頁，原審卷第29頁、第36頁，本院卷第57頁】，被告自承有取得現金5,000元報酬等語（偵卷第24頁，原審卷第39頁），為其個人不法犯罪所得，惟被告已於114年6月19日在原審臺南簡易庭與告訴人林惠梅（下稱告訴人）達成民事損害賠償調解，約定被告願給付告訴人163萬元。給付方法如下:自114年7月25日起至全部清償完畢止，按月於每月25日前（含當日）各給付1萬元；如有一期未按時履行，除視為全部到期外，被告願另再給付告訴人30萬元之懲罰性違約金。給付方式由雙方自行約定等情，有原審臺南簡易庭114年6月19日114年度南司刑移調字第932號調解筆錄附卷可稽（原審卷第53至54頁）。被告迄今為止業經履行給付告訴人5萬3千元（114年8月20日、114年9月25日、114年10月12日、114年10月28日各給付1萬元，114年12月16日給付1萬3千元，合計5萬3千元）在案，有被告提出之網路轉帳交易明細2張、中國信託銀行ATM轉帳交易明細3張在卷可佐（本院卷第65至67頁、第115頁、第117頁），堪信被告所取得之不法犯罪所得5,000元，業經全數賠償（即已合法發還）告訴人在案，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵被告之不法犯罪所得5,000元。
被告既已無應沒收、追徵之不法犯罪所得，自無庸再繳交其不法犯罪所得，則被告本案所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行，已滿足詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定要件，應依上開規定減輕其刑。
㈡洗錢防制法第23條第3項前段規定，列為有利之量刑事由：
按洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行（含其中輕罪之洗錢罪部分），被告於偵查、原審及本院均自白坦承不諱【偵卷第24至25頁，原審卷第29頁、第36頁，本院卷第57頁】，且被告本案犯行已毋庸再繳交其不法犯罪所得，已如前述，依洗錢防制法第23條第3項前段規定，則被告本案所犯洗錢罪犯行，本應依上開規定減輕其刑，惟因被告本案犯行應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷，然就其想像競合犯輕罪之洗錢罪得減輕其刑部分，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。
㈢不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：
⒈被告主張：被告本案犯行固有不該，然被告係擔任詐欺集團
最下層、邊緣一角，所為係聽命於上層指示，參與情節輕微。被告於偵查、原審及鈞院始終坦承認罪，並願意主動繳回犯罪所得5,000元，更於原審時與告訴人調解成立，犯後態度堪屬良好。被告現從事正當工作，生活回歸正軌，育有2名未成年子女（分別為3歲、1歲），需被告照顧、扶養，情輕法重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。
⒊查被告本案之三人以上共同詐欺取財罪犯行，係加入本案詐
欺集團之犯罪組織，擔任面交取款車手，負責出面向受詐民眾收取款項，每次可獲取5,000元之報酬。嗣告訴人遭本案詐欺集團成員之話術詐騙後，被告依本案詐欺集團成員指示，先至不知情之印章店偽刻「黃國鑫」印章1枚，並於約定之時間、地點與告訴人見面，復出示偽造之工作證，再於偽造之存款憑證上偽簽、盜蓋「黃國鑫」之姓名及印文，將前開偽造之存款憑證交付告訴人，並收取告訴人交付之163萬元後，再依指示將該詐欺贓款上繳其他詐欺集團成員，而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向以洗錢。被告雖未實際參與詐欺本案告訴人之過程，惟其上開所為製造金流斷點，助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，致使告訴人受有163萬元之財產損害，被告上開犯行之犯罪情狀及所生危害均非輕，在客觀上並無足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕。又查被告犯後於偵查、原審及本院均坦承認罪，且於114年6月19日在原審臺南簡易庭與告訴人達成民事損害賠償調解，目前分期履行給付中等情，已如前述。惟查，被告目前僅有履行調解筆錄約定之分期款項共5萬3千元，告訴人所受損害僅一小部分獲得填補，縱予綜合考量上開被告之犯後態度，現從事正當工作，需扶養、照顧2名未成年子女，主觀惡性、犯罪手段及情節、犯罪危害等，有被告提出之戶籍謄本附卷可參（本院卷第15頁、第17頁），尚難認為被告所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行有何情堪憫恕之處。再者，被告所犯本案犯行，其法定本刑為「有期徒刑1年以上、7年以下，得併科100萬元以下罰金」，經依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，如科以法定最低刑度有期徒刑6月以上，與其所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行之犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形。是被告本案犯行，與刑法第59條減輕其刑規定之適用要件不合。因之，被告主張其本案犯行應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自不能認為有據。
四、上訴意旨：被告上訴意旨略以：①被告係擔任詐欺集團最下層、邊緣一角，所為係聽命於上層指示，參與情節輕微。被告始終坦承認罪，並願意繳回犯罪所得5,000元，原審時與告訴人調解成立，犯後態度堪屬良好。現從事正當工作，需扶養、照顧2名未成年子女，情輕法重，請依刑法第59條規定減輕其刑。②被告於偵查、原審及鈞院時均自白坦承認罪，並願意主動繳回其不法犯罪所得5,000元，請依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。③原審量刑過重，請從輕量刑。④被告雖有犯罪所得5,000元，惟被告迄今為止已經賠償告訴人5萬3千元在案，原審諭知沒收、追徵被告犯罪所得5,000元，亦有不當等語。
五、撤銷原判決關於被告所處之科刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得5,000元部分之理由：
㈠撤銷理由：
原審認被告所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行之事證明確，而予以科刑，並諭知沒收、追徵被告之未扣案之犯罪所得5,000元，固非無見，惟查：①被告本案犯行於偵查、原審及本院均自白坦承不諱，且被告已無應沒收、追徵之不法犯罪所得，無庸再繳交其不法犯罪所得，被告本案犯行，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已論述如前，原審就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行「未及審酌」依上開規定減輕其刑，則原審對被告本案犯行所處之科刑，應有未洽。②按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告雖於原審時與告訴人達成民事損害賠償調解，然尚未開始履行給付，嗣被告上訴本院後，已按期履行給付告訴人合計5萬3千元在案，已說明如前，足認原審就被告本案犯行量刑時之裁量事項已有變更，上開有利於被告之量刑事由為原審所「未及審酌」，原審對於被告本案犯行所為之量刑，應有失之過重，自有未妥。③被告已無應沒收、追徵之不法犯罪所得，此為原審所「未及審酌」，原審諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得5,000元部分，亦有未合。
㈡對上訴意旨之說明：
⒈被告本案犯行，與刑法第59條減輕其刑規定之適用要件不合
，無上開減輕其刑規定之適用，已說明如前。被告前揭上訴意旨①主張被告本案犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自非可採。⒉被告前揭上訴意旨②③④，參諸上開「㈠撤銷理由①②③」所示，即
屬有據，應由本院將原判決關於被告所處之科刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得5,000元部分，予以撤銷改判。
六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告分工擔任本案詐欺集團之面交取款車手，於告訴人遭本案詐欺集團成員之話術詐騙後，被告依本案詐欺集團成員指示，先至不知情之印章店偽刻「黃國鑫」印章1枚，並於約定之時間、地點與告訴人見面，復出示偽造之工作證，再於偽造之存款憑證上偽簽、盜蓋「黃國鑫」之姓名及印文，將前開偽造之存款憑證交付告訴人，並收取告訴人交付之163萬元後，再依指示將該詐欺贓款上繳其他詐欺集團成員，以此方式與詐欺集團成員等人共同為三人以上共同詐欺取財犯行，並共同掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向以洗錢，所為製造金流斷點，助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，致使告訴人受有163萬元之財產損害，另考量被告在詐欺集團中之角色及分工，係擔任外圍或下層之角色，尚非屬詐欺集團之核心及重要之主謀或上層之角色地位，及被告犯後在偵查、原審及本院時均自白坦承犯行（就所犯之洗錢罪亦自白坦承犯行），被告於114年6月19日在原審臺南簡易庭與告訴人達成民事損害賠償調解，迄今為止業經履行給付告訴人5萬3千元在案之犯後態度，告訴人於本院準備程序時到庭，表示同意本院對於被告從輕量刑等語（本院卷第62頁），並考量被告本案所獲得個人不法犯罪所得非鉅，兼衡被告於原審時所自述之智識程度、工作、收入、家庭、生活狀況（原審卷第40頁）等一切情狀，就被告經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財罪，量處如主文第二項所示之刑。
七、被告本案之個人不法犯罪所得為5,000元，因被告迄今為止已經賠償告訴人5萬3千元在案，則被告所取得之不法犯罪所得5,000元，業經全數賠償（即已合法發還）告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵被告之不法犯罪所得5,000元。
八、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書，被告之法院前案紀錄表，法院通緝紀錄表（無被告之通緝紀錄），法院在監在押簡列表，刑事報到單在卷可稽（本院卷第83頁、第105至107頁、第109頁、第113頁、第89頁）。被告雖於本院審理期日之上午10時5分許來電表示其因暈眩、頭痛而無法到庭等語（本院卷第91頁），惟並未提出相當之證明為憑，尚難認為有正當理由。是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官陳琨智提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 114 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
卷目
1.臺南市政府警察局佳里分局南市警佳偵字第1140106294號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第11103號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方法院114年度金訴字第1766號卷【原審卷】
4.臺灣高等法院臺南分院114年度金上訴字第1951號卷【本院卷】