臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上訴字第1020號上 訴 人即 被 告 JOSEPH LAI JUN HAO（中文名：賴俊澔）上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第221號，中華民國114年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第1012號、第1661號、第1962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分暨定應執行刑部分，及未扣案犯罪所得沒收部分，均撤銷。
前開撤銷部分，JOSEPH LAI JUN HAO各處如附表編號1至3宣告刑欄所示之刑。並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑及沒收上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即被告JOSEPH LAI JUN HAO（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審理時已陳明：僅就原審判決量刑及未扣案犯罪所得沒收部分上訴。對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及其餘沒收部分均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第208至209頁），業已明示僅就判決之刑及未扣案犯罪所得沒收部分提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑、未扣案犯罪所得沒收部分，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯法條（罪名）等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、法律適用：
一、查本案被告於偵查、原審及本院審理時均自白三人以上共同詐欺取財犯行（見偵1012卷第15至17頁；原審卷第85頁；本院卷第135頁），而被告經原審就其所犯三人以上共同詐欺取財犯行，固認定有犯罪所得新臺幣（下同）15,000元，惟被告業與告訴人楊琇惠於本院審理時成立和解，並當庭給付和解金15,000元等情，有本院和解筆錄1份在卷可考（見本院卷第223至224頁），即被告所獲之犯罪所得，已因與被害人成立調解，而實際發還被害人，不再繼續管領或保有犯罪所得，尚無自動繳交犯罪所得之情形，是本案被告所犯三人以上共同詐欺取財犯行（共3罪），均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。
二、按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。查被告就本案參與犯罪組織、洗錢犯行於偵查、審理均自白犯罪，而符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，惟其所犯參與犯罪組織、洗錢罪均屬想像競合犯之輕罪，依據前開說明，應為量刑考量因子即可。
參、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決後，被告之犯罪所得已因實際發還被害人，而無自動繳交犯罪所得之情形，詳如前述，則原審量刑時，未及審酌依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，對被告減輕其刑，尚有未合。㈡據前所述，被告因遂行本件犯行，所取得之犯罪所得15,000元，既已實際發還被害人，是就上開被告之犯罪所得15,000元，應依刑法第38條之1 第5 項，不予宣告沒收或追徵，原審未及審酌於此，而就被告未扣案之犯罪所得15,000元宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未洽。被告執此上訴，即非無理由。
二、據上，原判決關於刑之部分及未扣案犯罪所得沒收部分，既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於上開部分，予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視近年來詐欺案件頻傳，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，竟與本案詐欺集團不詳成員共同為本件加重詐欺取財、洗錢等犯行，嚴重危害交易安全與金融秩序，及侵害本案告訴人、被害人之財產權，犯罪情節非輕，所為非是，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、在本案詐騙案中擔任角色之涉案程度，兼衡被告於本院審理時與告訴人楊琇惠成立和解，並當庭給付和解金完畢，取得告訴人楊琇惠之原諒等情，有本院和解筆錄1份在卷足憑（見本院卷第223至224頁），暨被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第94頁），及被告坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。
四、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告於犯本案數罪前後，因另涉犯數起加重詐欺案件，現經偵查、法院審理中，有法院前案紀錄表、法院前案案件異動表在卷可參（見本院卷第53至57頁、第203至204頁），揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑。
五、末按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。刑法第95條定有明文。經查，被告為馬來西亞籍之外國人，於113年12月28日入境我國後，隨即為圖不法利得，在我國境內犯罪，造成本案告訴人、被害人受有財產損害，且因此受有期徒刑以上刑之宣告，另審酌被告在我國並無固定居所，故本院認被告不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條之規定，併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
肆、關於臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第4208號於原審判決後移送原審併辦，復由原審併送本院部分，因本案檢察官並未提起上訴，而被告上訴範圍僅針對量刑及未扣案犯罪所得部分上訴，對原判決之犯罪事實、證據、罪名等均不爭執，明示並非上訴範圍，則原判決關於認定事實、論罪等部分，均非本院審理範圍，已如前述，故上開移送併辦部分，無論與本案是否屬同一案件，本院不得併予審理，應退回檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 114 年 7 月 31 日附錄：本案原判決論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 原判決附表編號1至3 有期徒刑壹年貳月 2 原判決附表編號4 有期徒刑壹年參月 3 原判決附表編號5 有期徒刑壹年肆月