臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上訴字第2555號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭芳銘選任辯護人 呂維凱律師
劉明霞律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第886號中華民國114年8月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署114年度少連偵字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號2「原判決主文欄」所處之刑暨所定應執行刑部分，均撤銷。
上開所處之刑撤銷部分，處如附表編號2「本院主文欄」所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號1「原判決主文欄」所處之刑部分）。
郭芳銘前揭撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程壹場次。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國114年8月20日以114年度金訴字第886號判決判處被告犯如原判決附表所示之罪，各處如原判決附表所示之刑，應執行有期徒刑8月，及為相關沒收、追徵之宣告。檢察官於收受該判決正本後，以原審量刑不當為由提起上訴；被告不服以原判決量刑過重為由提起上訴。經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上訴範圍，檢察官稱僅就原判決量刑（含原判決附表編號2之未遂部分）部分上訴，被告及辯護人亦稱僅就原判決量刑（含緩刑）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第92-93、120-121頁），足見檢察官及被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含緩刑、原判決附表編號2之未遂部分）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（含緩刑、原判決附表編號2之未遂部分）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因檢察官及被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
四、檢察官及被告之上訴理由：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈就原判決附表編號2部分，被害人李
彥靜遭騙後，依指示於114年5月7日10時47分許將新臺幣（下同）4萬9,456元轉入指定帳戶內，詐欺集團復指示車手即少年張○宏持提款卡自ATM自動櫃員機提領4萬9,000元現金得手，並由被告擔任監控手。其後，循少年張○宏騎乘之機車車牌鎖定少年疑為詐騙集團成員之警方，於同日11時15分許，在嘉義市○○市○○○路00號、83號處，對甫領完款正欲離去之少年張○宏執行盤查，因而查獲。依上所述之事實歷程可知，被告所參與三人以上共同詐欺取財之犯行，至遲在同案少年領得贓款4萬9,000元時，此次加重詐欺犯行已得手既遂，而原判決未附任何理由，似誤與面交車手當場遭查獲未遂之情形混為一談，逕論被告此部分犯加重詐欺「未遂」，且適用未遂減刑之規定，竟僅量處「有期徒刑4月」，此部分顯有違誤。⒉被告擔任詐欺集團「監控手」角色，負責監看及回報車手持提款卡提領被害人遭騙款項過程之現場狀況，被告之分工角色及犯罪情節非輕。又被告犯後未與被害人等達成和解，亦未賠償被害人等之損害，檢察官於起訴書載明具體求刑有期徒刑1年9月，而原審僅輕判應執行有期徒刑8月，量刑顯屬過輕等語。
㈡被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：⒈被告已與原判決
附表編號2之被害人李彥靜達成民事和解，並給付和解金額完畢。至於原判決附表編號1之被害人尹小英部分，被告願意一次給付被害人尹小英本案損害5萬5,000元與其和解，但被害人尹小英另要求除本件外，其全部遭詐騙的金額大約50、60萬元亦要求由被告負擔，因請求金額差距過大且被告也無法負擔，故未能達成和解。⒉被告剛滿18歲，對本件深感羞愧悔悟，自白認錯並極力配合調查，勇敢面對錯誤。又被告家庭狀況正常，祖父擔任瀝青柏油公司負責人，被告也努力勞動接受家族事業訓練磨練，體會勞動賺錢，不能不勞而獲。請求量處得以易服社會勞務的刑度，併為緩刑之宣告等語。
五、經查：㈠被告於原審時陳稱：於案發前2周甫結識共犯張○宏，其自稱1
8歲，並不知道張○宏是少年等語（原審卷第23頁），且觀諸卷內事證，無從認定被告主觀上知悉共犯張○宏之實際年齡，自難認被告本案犯行應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡查被告於偵查、原審及本院審理時就本件加重詐欺取財等犯
行均自白，且已自動繳回本案實際犯罪所得4,000元，有原審收據1紙（原審卷第114頁）在卷可稽，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
㈢按詐欺集團向被害人施以詐術行為，既經被害人將款項匯入
詐欺集團實際管領支配之人頭帳戶內時，詐欺集團實際上即得自主取款，對各該匯入款項已有實際管領支配之能力，自均該當詐欺取財既遂罪，並不因各該款項匯入後，隨即遭圈存，致被告無法依前揭詐欺集團成員之指示，實際予以提領而有所影響（最高法院104年度台上字第3637號、108年度台上字第8號、第56號判決意旨參照）。查原判決附表編號2之被害人李彥靜因受騙而將4萬9,456元匯入指定帳戶內，被告與本案詐欺集團對帳戶內的款項，已取得實力上之支配，自屬既遂，不因車手即少年張○宏自ATM自動櫃員機領得款項後，即為警查獲，而有所影響。從而，被告就如原判決附表編號2所示部分，仍應成立加重詐欺取財既遂罪甚明。
六、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠撤銷改判部分（即原判決附表編號2《如附表編號2「原判決主文欄」》所處之刑暨所定應執行刑部分）：
⒈原審以被告如原判決附表編號2所示之加重詐欺取財等犯行，事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：
⑴被告就原判決附表編號2部分，應成立三人以上共同詐欺取財
「既遂」罪，已如前述，原審未予詳究，而認被告所監控之車手即少年張○宏於提領款項後、尚未交付上游收水成員前，即遭警盤查緝獲而未得逞，此部分為三人以上共同詐欺取財「未遂」罪，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，於法尚有未合。
⑵被告此部分上訴請求從輕量刑，雖無理由，而檢察上訴意旨
以原判決附表編號2部分已構成加重詐欺取財「既遂」罪，而非未遂罪，並原審此部分量刑過輕為由，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決附表編號2《附表編號2「原判決主文欄」》所處之刑暨所定應執行刑部予以撤銷改判，期臻適法。
⒉爰審酌被告正值年輕力壯之際，且其四肢健全，自有找尋正
當工作以賺取所需之能力，本應端正行止，竟不思以正常途徑賺取財物，圖謀非法所得而以監控手方式加入詐欺集團，詐取他人財物，價值觀念顯有嚴重偏差，且造成他人損失不貲，並同時使詐欺集團核心不法份子得以隱匿真實身分，減少遭查獲之風險，使詐欺集團更加肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，破壞社會民眾間之信賴關係，當應懲戒。兼衡被告之素行（參見法院前案紀錄表），犯後坦承犯行之態度，為賺取生活所需花費之犯罪動機、目的，於本案詐欺集團所擔任之角色為監控手，被害人李彥靜損失之金額，已與被害人李彥靜達成和解，並給付和解金額完畢，有本院公務電話查詢紀錄、匯款收據各1份（本院卷第65、25頁）在卷可按。暨被告自陳高中畢業之智識程度，從事鋪柏油，月入約4、5萬元，未婚無子女，與母親同住等一切情狀，量處被告如附表編號2「本院主文欄」所示之刑，以資懲儆。
㈡維持原判決部分（即原判決附表編號1所處之刑部分）：
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法
院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕力壯之際，且其四肢健全，自有找尋正當工作以賺取所需之能力，本應端正行止，竟不思以正常途徑賺取財物，圖謀非法所得而以監控手方式加入詐欺集團，詐取他人財物，價值觀念顯有嚴重偏差，且造成他人損失不貲，並同時使該集團核心不法份子得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，使詐欺集團更加肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，破壞社會民眾間之信賴關係，當應懲戒。另斟酌：⑴被告犯罪前科素行狀況，有法院前案紀錄表可佐；⑵被告犯後坦承犯行之態度；⑶為賺取生活所需花費之犯罪動機、目的；⑷於本案詐欺集團所擔任之角色為監控手；⑸被害人尹小英損害金額等節。暨被告於原審時自陳之智識程度、現職、家庭生活狀況及經濟狀況等一切情狀（原審卷第104頁），量處被告如附表編號1「原判決主文欄」所示之刑，以示懲儆。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形。而檢察官上訴請求從重量刑之理由，及被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，均難認有據。
⒉綜上所述，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，指摘原判決不
當；被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
㈢被告前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，
符合數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑10月。㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表可查，其因一時失慮，致犯本罪，已坦白認罪，應有反躬深省改過自新之可能。又被告與原判決附表編號2之被害人李彥靜達成民事和解，並已給付和解金額完畢，有本院公務電話查詢紀錄表、匯款收據各1份（本院卷第65、25頁）可憑，足見被告犯後已盡力彌補所造成之損害。至被告雖未能與原判決附表編號1之被害人尹小英達成民事和解，惟被告及辯護人於本院時表示：被告願意一次付清被害人尹小英本案損失5萬5,000元，而與之和解，但被害人尹小英是要求被告須賠償全部被詐騙的金額大約50、60萬元，因請求金額差距過大且被告也無力負擔，故未能達成和解等語（本院卷第130-131頁），故尚不得謂被告無賠償被害人尹小英之真意。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。據上所述，本院考量被告犯後之態度及上開一切情狀，認被告已深具悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以勵自新。又為讓被告記取教訓，日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程1場次，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，以維法治，並觀後效。被告此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。
本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官李志明提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首中 華 民 國 115 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原判決附表編號1 郭芳銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 上訴駁回。 2 原判決附表編號2 郭芳銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 原判決關於所處之刑部分撤銷。 上開撤銷部分，處有期徒刑陸月。