臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上訴字第2602號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 CHAH SHIE HOU
陳智德上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院114年度訴字第508號中華民國114年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第5666號、第7232號、第7753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表四編號4所示之科刑及應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，CHAH SHIE HOU （謝瑞豪）、陳智德均處有期徒刑壹年。其他上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國114年10月9日以114年度訴字第508號判決判處被告CHAH SHIE HOU （中文姓名：謝瑞豪，下稱謝瑞豪）犯如附表四編號1至5所示之罪，各處如附表四編號1至5所示之刑，應執行有期徒刑1年7月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，未扣案犯罪所得新臺幣（下同）6萬5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告陳智德犯如附表四編號1至5所示之罪，各處如附表四編號1至5所示之刑，應執行有期徒刑1年7月，未扣案犯罪所得5萬2千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表三編號2、5、8、9①、10所示之物沒收之（原判決附表一至四，如本判決附表一至四所示）。檢察官於收受該判決正本後，以原判決關於附表四編號4所示（即告訴人Ａ０４部分）之量刑（含應執行刑）及本案洗錢之財物未予沒收（即原判決理由五、（二）、1.所記載不依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收部分，下同）不當為由提起上訴，被告2人則均未上訴，經本院當庭向檢察官確認上訴範圍，檢察官稱僅就原判決關於附表四編號4所示之量刑（含應執行刑）及本案洗錢之財物未依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（含罪數）、附表四編號1至3、5所示之量刑、上述本案洗錢之財物以外之沒收、驅逐出境等部分，均表明未在上訴範圍內（見本院卷第170頁至第171頁、第190頁至第191頁），揆諸前開說明，檢察官僅就原判決關於附表四編號4所示之量刑（含應執行刑）及本案洗錢之財物未依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收部分提起上訴，至於原判決其他部分均不予爭執，亦未提起上訴，依前開規定，本院爰僅就原判決關於附表四編號4所示之量刑（含應執行刑）及本案洗錢之財物未依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收部分加以審理。
三、經本院審理結果，因檢察官僅就原判決關於附表四編號4所示之量刑（含應執行刑）及本案洗錢之財物未依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收部分提起上訴，故本案關於被告犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）、附表四編號1至3、5所示之量刑及上述本案洗錢之財物以外之沒收、驅逐出境之諭知等部分，均如第一審判決所記載。
四、檢察官之上訴意旨略以：被告謝瑞豪、陳智德與告訴人Ａ０４未達成和解，考量告訴人Ａ０４所受之損害，原審僅判處被告2人如附表四編號4所示之刑（被告2人均處有期徒刑1年2月），似嫌過輕，且就告訴人因遭詐欺之財產損失，在未獲賠償之情況下，原判決理由五、（二）、1.未依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收，應有不當云云。
五、本件刑之減輕之說明：㈠按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決意旨參照）。本件被告2人在偵查及歷次審判中均自白附表四編號4所示之犯行（見臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第5666號卷第226頁、第231頁，原審卷第131頁，本院卷第190頁），而就犯罪所得部分，被告2人供述：114年5月23日沒有拿到錢等語（見原審卷第119頁至第120頁），卷內亦無事證顯示被告2人於114年5月23日為附表四編號4所示之犯行，有獲取犯罪所得，自無犯罪所得繳交之問題，是就被告2人本案附表四編號4所犯三人以上共同詐欺取財罪，均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。㈡被告2人在偵查及歷次審判中均坦承附表四編號4所示之洗錢
犯行（見臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第5666號卷第226頁、第231頁，原審卷第131頁，本院卷第190頁），且無犯罪所得繳交之問題，已如上述，符合洗錢防制法第23條第3項前段之自白減刑規定，而被告2人上開犯行雖以從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，然就其所犯洗錢罪此想像競合輕罪得減刑部分，本院於量刑時仍將併予審酌。
六、撤銷改判之理由：（即原判決關於附表四編號4所示之科刑及應執行刑部分）㈠原判決就被告所犯之罪予以科刑，固非無見。然法院於法定
刑內處被告以刑罰時，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列舉之事項以為科刑輕重之標準。而刑法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形。查，被告2人於上訴後已與附表四編號4所示之告訴人Ａ０４調解成立，有本院114年度附民字第836號調解筆錄在本院卷可稽，是被告2人就附表四編號4所示犯行之犯罪後態度較之原審已有不同，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇，原判決就附表四編號4所示之犯行於量刑時未及審酌此項有利於被告2人之科刑情狀，其量刑自非允當。因被告2人已與附表四編號4所示之告訴人Ａ０４調解成立，是檢察官以被告2人未與告訴人Ａ０４達成和解為由，上訴請求就附表四編號4所示之犯行從重量刑，已屬無據，固無理由，然原審既有上述未及審酌之違失，自應由本院將原判決關於附表四編號4所示被告2人之科刑予以撤銷改判。又原判決就被告2人所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之。
㈡爰審酌被告2人貪圖不法利益，加入本案詐欺集團，為本件犯
行，所為實屬不該，參以被告2人之犯罪動機、手段、情節、分工情形、本案附表四編號4所示加重詐欺、洗錢標的之金額、被告2人已與告訴人Ａ０４調解成立等節，並念及被告2人坦承附表四編號4所示犯行之犯後態度（符合洗錢防制法第23條第3項前段之自白減刑規定），暨被告謝瑞豪自陳學歷專科畢業、已婚、有2個分別6歲、9歲的女兒、之前做過餐館經理、自媒體、現在配偶生病，需要金錢做治療、家庭經濟狀況小康；被告陳智德自陳學歷高職畢業、已婚、有2個未成年小孩、跟配偶、小孩、父親同住、從事板模工作，日薪約2千元、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑。又關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判之發生（最高法院111年度台非字第97號判決意旨參照），被告2人本案所犯各罪固有可合併定應執行刑之情，然其等於本案被訴部分犯行尚未確定，佐以被告2人均仍有另外案件尚待審理確定或執行，有其等之前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第53頁至第62頁、第63頁至第68頁），故認宜俟被告2人所涉及數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當，本案不定其應執行之刑，併此敘明。
七、上訴駁回之理由：（即洗錢之財物未依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收部分）㈠本件原判決就洗錢之財物是否諭知沒收部分，已說明本件附
表二所示告訴人將遭詐欺之款項匯入附表二所示之帳戶，該些款項固屬被告2人本案洗錢之財物，然該些款項已經被告2人放置在本案詐欺集團指定之地點，轉交給本案詐欺集團不詳成員，依卷內事證，無法認定被告2人就該些款項有所有權或事實上處分權，考量此部分款項並非在被告2人實際掌控中，且日後仍有對於實際上保有上開洗錢財物之共犯或第三人宣告沒收之可能，如就此部分對被告2人宣告沒收，恐有過度沒收之虞，為免過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵上開洗錢之財物。
㈡檢察官之上訴意旨雖指告訴人因遭詐欺之財產損失，在未獲
賠償之情況下，原判決理由五、（二）、1.未依洗錢防制法第25條第2項規定，應有不當云云。惟按犯洗錢防制法第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，洗錢防制法第25條第
1、2項分別定有明文。又沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文，學理上稱此規定為過苛調節條款，乃將憲法上比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院109年度台上字第2512號判決意旨參照）。是洗錢防制法第25條第1、2項規定雖採義務沒收主義，然依前開說明，仍有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用。經核原審說明本件附表二所示告訴人將遭詐欺之款項匯入附表二所示之帳戶，該些款項已經被告2人轉交給本案詐欺集團不詳成員，並非在被告2人實際掌控中，且日後仍有對於實際上保有上開洗錢財物之共犯或第三人宣告沒收之可能，如就此部分對被告2人宣告沒收，恐有過度沒收之虞，為免過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵上開洗錢之財物一節，難認有何違失。是本件檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官羅昀渝提起上訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 115 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表一：本案帳戶索引編號 代號 本案相關帳戶 １ 本案中華郵政帳戶 中華郵政帳號700-00000000000000號帳戶 ２ 本案土地銀行帳戶 臺灣土地銀行帳號000-000000000000號帳戶
附表二：犯罪事實（金額單位為新臺幣）編號 告訴人 詐騙方式 匯款時間 匯款金額 (不含手續費) 匯款帳戶 取款時間 取款金額 取款地點 １ ︵ 即 起 訴 書 附 表 二 編 號 1 ︶ Ａ０３ (提告) Ａ０３於114年5月17日18時53分許，接獲本案詐欺集團不詳成員假冒119情趣用品電商客服致電，佯稱因系統錯誤導致訂單多一筆，需處理等語，致Ａ０３陷於錯誤，依其指示，於右欄匯款時間轉帳右欄匯款金額，至右欄匯款帳戶內，再由陳智德駕駛租賃車輛，搭載謝瑞豪於右欄取款時間、取款地點領取右欄取款金額。 114年5月23日 0時24分 29,985元 本案中華郵政帳戶 ① 114年5月23日 0時9分 ② 114年5月23日 0時23分 ③ 114年5月23日 0時24分 ④ 114年5月23日 0時27分 ① 20,005元 ② 60,000元 ③ 40,000元 ④ 30,000元 ① 統一超商二崙門市(雲林縣○○鄉○○村○○○○段000號) ②至④ 二崙郵局(雲林縣○○鄉○○村○○○○段000號) ２ ︵ 即 起 訴 書 附 表 二 編 號 3 ︶ Ａ０５ (提告) Ａ０５於114年5月18日某時許，在社群網站Facebook結識本案詐欺集團不詳成員、暱稱「Cherry雯」之人，而後以通訊軟體LINE聯繫，對方佯稱符合資格者，可申辦健康公益基金等語，致Ａ０５陷於錯誤，依其指示，於右欄匯款時間轉帳右欄匯款金額，至右欄匯款帳戶內，再由陳智德駕駛租賃車輛，搭載謝瑞豪於右欄取款時間、取款地點領取右欄取款金額。 114年5月23日 0時1分 20,000元 ３ ︵ 即 起 訴 書 附 表 一 編 號 2 ︶ Ａ０１ (提告) Ａ０１於114年5月22日19時許，在社群網站Facebook社團「大臺南府城全新二手買賣交流」張貼販售水冷扇貼文，隨後本案詐欺集團不詳成員暱稱「林秋香」之人傳送私訊表達購買意願，想要用7-11賣貨便交易等語，過程中致Ａ０１陷於錯誤，依其指示，於右欄匯款時間轉帳右欄匯款金額，至右欄匯款帳戶內，再由陳智德駕駛租賃車輛，搭載謝瑞豪於右欄取款時間、取款地點領取右欄取款金額。 114年5月23日 13時54分 29,998元 本案土地銀行帳戶 ※參附表二編號５→【取款時間、取款金額、取款地點欄】編號第④筆以下提領紀錄 ４ ︵ 即 起 訴 書 附 表 二 編 號 2 ︶ Ａ０４ (提告) Ａ０４之子少年駱○軒於114年5月22日22時46分許，在社群網站Facebook社團「傳說對決、決勝時刻帳號交易買賣」張貼販售遊戲帳號貼文，隨後本案詐欺集團不詳成員暱稱「LingAao」留言表達購買意願，惟佯稱需核實帳號為由等語，致駱○軒陷於錯誤，依其指示，於右欄匯款時間轉帳右欄匯款金額，至右欄匯款帳戶內，再由陳智德駕駛租賃車輛，搭載謝瑞豪於右欄取款時間、取款地點領取右欄取款金額。 114年5月23日 0時21分 99,812元 本案中華郵政帳戶 ※參附表二編號１→【取款時間、取款金額、取款地點欄】編號第②筆以下提領紀錄 ５ ︵ 即 起 訴 書 附 表 一 編 號 1 ︶ Ａ０２ (提告) Ａ０２於114年5月23日13時24分前某時許，在社群網站Facebook張貼販售演唱會門票貼文，隨後本案詐欺集團不詳成員暱稱「Janina Tomaszewska」傳送私訊表達購買意願，想要用7-11賣貨便交易，但需實名驗證等語，致Ａ０２陷於錯誤，依其指示，於右欄匯款時間轉帳右欄匯款金額，至右欄匯款帳戶內，再由陳智德駕駛租賃車輛，搭載謝瑞豪於右欄取款時間、取款地點領取右欄取款金額。 114年5月23日 13時24分 44,077元 本案土地銀行帳戶 ① 114年5月23日 13時33分 ② 114年5月23日 13時34分 ③ 114年5月23日 13時35分 ④ 114年5月23日 14時14分 ⑤ 114年5月23日 14時14分 ① 20,005元 ② 20,005元 ③ 4,005元 ④ 20,005元 ⑤ 10,005元 ①至③ 統一超商五條港門市(雲林縣○○鄉○○○000○0號) ④至⑤ 臺西郵局(雲林縣○○鄉○○○000號)
附表三：扣案物編號 扣案物名稱 數量 所有人 備註 1 中華郵政自動櫃員機交易明細表（卡號：00000000000000號） 1張 謝瑞豪 雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所114年5月23日之扣押物品目錄表(見偵5666號卷第149頁) 2 REALME廠牌、型號C75行動電話(IMEI碼：000000000000000、000000000000000、門號：0000-000000、+0000000000) 1支 3 中華郵政提款卡（帳號：00000000000000號） 1張 雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所114年5月23日之扣押物品目錄表(見偵5666號卷第149、159頁) 4 臺灣銀行提款卡（帳號：000000000000號） 1張 5 臺灣土地銀行提款卡（帳號：000000000000號） 1張 6 臺中市○里區○○○○○○○號：00000000000000號） 1張 7 現金 27,700元 雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所114年5月23日之扣押物品目錄表(見偵5666號卷第149頁) 8 蘋果廠牌、型號IPHONE 8 PLUS行動電話（IMEI碼：000000000000000、門號：0000-000000） 1支 陳智德 9 現金 ①30,000元 ②27,600元 （扣案共計57,600元） 10 現金 37,000元 雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所114年5月23日之扣押物品目錄表(見偵5666號卷第159頁)
附表四：本案原審認定之罪名及所處宣告刑編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 １ 附表二編號1 CHAH SHIE HOU （謝瑞豪）犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 陳智德犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 ２ 附表二編號2 CHAH SHIE HOU （謝瑞豪）犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 陳智德犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 ３ 附表二編號3 CHAH SHIE HOU （謝瑞豪）犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 陳智德犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 ４ 附表二編號4 CHAH SHIE HOU （謝瑞豪）犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 陳智德犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 ５ 附表二編號5 CHAH SHIE HOU （謝瑞豪）犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 陳智德犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。