臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上訴字第2783號上 訴 人即 被 告 LAU CHOON KET（劉俊杰）上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第2412號中華民國114年11月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第26757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」（第3項）。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，法院僅就原判決關於量刑部分進行調查、辯論，至原判決認定之犯罪事實、所犯法條、論罪及罪數等其他部分則非第二審審判範圍。
二、原審判決以被告LAU CHOON KET（中文姓名劉俊杰）犯三人以上共同詐欺取財罪，共2罪（如附表所示），各處有期徒刑10月、9月，定應執行刑有期徒刑1年，原審判決後，檢察官未上訴，被告具狀上訴，於本院準備程序及審理時均為認罪之供述，明示僅針對原判決之量刑（含定應執行刑）上訴（本院卷第109-110頁、第143頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數、沒收（扣案原判決附表二編號1至4所示之物）等其他部分均不爭執，不在上訴範圍，此部分與被告量刑上訴部分可以分離審查，依前揭規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，原判決認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）、罪數、沒收（扣案原判決附表二編號1至4所示之物）及驅逐出境處分等其他部分，均非本院審理範圍，如第一審判決之記載。
貳、上訴之判斷
一、被告上訴意旨略以：被告因中年失業，遭人利用到臺灣擔任提款車手，經警以現行犯逮捕後，已經知錯，被告已盡力與附表所示2位被害人成立調解，依調解金額履行給付。被告在馬來西亞有配偶及2位未成年子女，被告原為家庭支柱，現由配偶支撐整個家庭，且需為被告籌措調解賠償金，被告會為自己的無知買單，家裡人都在等待被告返家，請從輕量刑等語。
二、關於刑之減輕㈠被告符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定⒈新舊法比較
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日公布修正，並於同年0月00日生效施行，修正前規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，修正後則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」（第1項）、「前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」（第2項），依修正前規定，行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，法院無減刑與否之裁量權限（必減），修正後行為人不僅須在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於是否減輕其刑有裁量空間（得減）。比較新舊法結果，新法並無較有利於被告，仍應適用修正前之規定。⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪
，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定，最高法院113年度台上字第4683號、第3589號判決參照）。其次，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文，參照該條立法意旨所載「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」，立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本（最高法院111年度台上字第1975號判決參照）。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院113年度台上字第1884號、112年度台上字第2173號判決參照）。
⒊經查，被告於偵查、原審及本院審理時對於本案犯罪事實均
為自白認罪之供述（偵卷第66頁，原審卷第18、45、52、57頁，本院卷第50、109、143、153頁），被告於警詢固供述介紹人告訴我在臺灣領錢，可獲領款金額0.6%的佣金（警卷第9、11頁），並於原審供述本案犯行尚未取得報酬等語（原審卷第57頁），然參照被告警詢、偵查供述：（114年8月11日）入境後，8月12日開始領錢，對方每日給付3,000元作為交通費及餐費，3日共領到9,000元（警卷第11頁，偵卷第22頁），於本院準備程序供述：帶來的馬幣900元所兌換的臺幣都用掉了，對方以無卡提款每日給我3,000元，作為住宿費及餐費，3日合計9,000元，至8月14日被查獲時，剩下1,500元等語（本院卷第113頁），並有114年8月14日經警查獲扣案之1,500元現金可資佐證（見警卷第19-29頁臺南市政府警察局營分局《下稱新營分局》扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物），堪認被告雖尚未收取依提領金額計算之約定報酬，但其自詐欺集團成員收取之9,000元，依前揭說明，亦屬被告本案犯罪所得，且不得扣除已支出之住宿費、餐費等成本，依法應全部沒收。惟因被告於原審即與附表所示本案2位被害人成立調解，分別賠償被害人彭志雄2萬5,000元、賠償被害人張詮1萬元，均於調解後之114年11月11日給付完畢，有調解筆錄、匯款單2紙在卷足憑（原審卷第99-100頁、第141頁），被告賠償2位被害人的金額合計3萬5,000元，已逾犯罪所得9,000元，等同並未實際取得犯罪所得，並應寬認已自動繳回犯罪所得，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定，應予減刑。
㈡洗錢防制法第23條第3項自白減刑於量刑審酌
洗錢防制法第23條第3項明定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，被告於偵查、原審及本院審理時，均自白本案一般洗錢犯行，其賠償被害人損害之金額逾本案實際取得之犯罪所得，應寬認已自動繳回犯罪所得，原應依洗錢防制法第23條第3項規定，減輕其刑，然被告所犯原判決事實欄一、㈠、㈡（即附表編號1、2）所示一般洗錢罪，均屬想像競合犯之輕罪，爰於依刑法第57條量刑時，一併衡酌此部分減刑事由。
㈢不符合組織犯罪防制條例減刑規定
參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第8條第1項後段所明定。被告參與本案詐欺集團犯罪組織，負責擔任提領詐欺贓款之車手，於114年8月11日入境後，自同年月12日起至14日經警查獲為止，已多次提領詐欺贓款，除本案外，另經檢察官提起公訴，有臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第34098號、115年度偵字第1131號起訴書可參（本院卷第73-76頁、第159-161頁），難認被告參與犯罪組織之情節輕微，又被告於偵查中否認參與犯罪組織犯行（偵卷第66頁），無從依上開規定減輕其刑。
㈣不符合自首規定⒈刑法第62條自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯
罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。其次，警察勤務條例第11條明定警察勤務之內容，其中第2款規定「巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。」，堪認警察「巡邏」時發現有「形跡可疑者」，為維持公共秩序並防止危害發生，得執行盤查勤務。⒉經查，本案係新營分局中山路派出所警務員兼所長柯政安於
執行巡邏勤務時，見被告使用手機自拍，形跡可疑，一路尾隨，發現被告前往兆豐銀行外ATM提領現金，後繼續步行至新營郵局及合作金庫銀行外徘徊，同時使用藍芽耳機與不明人士通話，相關特徵與詐欺車手極為相似，遂通知巡邏警力到場，上前表明身分實施盤查，被告於盤查時稱其為外籍人士至本國旅遊，惟對於提款細節無法明確回應，員警請被告至警局配合調查，發現被告持有他人提款卡2張（即本案附表編號1、2所示人頭帳戶之提款卡）及現金11萬5,000元，被告始坦承於網路臉書應徵來臺擔任提款車手等相關犯行，有新營分局115年1月6日南市警營偵字第1141286349號函檢送之職務報告在卷可稽（本院卷第119-121頁），是員警發現被告形跡可疑，尾隨被告，目睹被告使用銀行ATM提款後，繼續到新營郵局、合作金庫銀行外徘徊，且使用藍芽耳機與不明人士通話，外在行止固與詐欺車手相似，然此時員警僅出於單純主觀上的懷疑，尚未至有確切之根據得為合理之可疑程度，嗣被告於員警上前盤查時，僅稱來臺旅遊，卻無法說明提領現金之緣由，顯然沒有在第一時間坦承犯行，經警查獲被告持有他人提款卡與大量現金，所提領之現金來源不明，至此，員警對於被告本案犯行，已由原先單純主觀上之懷疑，提昇為有確切之根據得為合理之可疑，則被告向員警供述擔任提款車手，應屬自白，而非自首，自不符合刑法第62條前段自首得減輕其刑之規定，附此敘明。
三、駁回上訴之理由㈠量刑部分⒈刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為
人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決已敘明被告就附表編號1、2均係犯三人以上共同詐欺取財罪，均依修正前詐欺危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，審酌被告雖非我國國人，然應知悉詐欺集團犯案往往造成被害人之財物損失、難以追回遭詐取之金錢等情，被告四肢健全，非無工作能力之人，與我國亦無任何親屬、就學或工作等聯繫因素，竟特地來臺負責領取被害人遭詐欺之款項，不僅對我國金融秩序造成潛在之危害，亦助長社會上詐欺、洗錢盛行之歪風，所為實值非難；惟念被告始終坦承犯行，附表編號1、2所示犯行均合於洗錢防制法第23條第3項減輕其刑之規定；考量被告於原審審理期間與告訴人張詮、被害人彭志雄達成調解等情，並審酌被告在本案犯罪所扮演之角色及參與犯罪之程度，非居於集團核心地位、被害人等遭詐欺之金額等節；暨被告自陳之教育程度、職業、收入、家庭經濟狀況、素行及原審公訴檢察官具體求處1年9月、1年6月有期徒刑之意見，分別量處有期徒刑10月、9月，並依刑法第51條第5款規定，定應執行刑有期徒刑1年，業已具體斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。⒉被告上訴雖以前詞主張原判決量刑過重，請求減輕其刑，然
被告於原審判決後提出之匯款單2紙，均係履行原審審理期間與2位被害人成立之調解條件，此為被告依調解筆錄應履行之民事給付，業經原判決審酌調解成立列入有利被告之量刑因子。再者，被告就附表編號1、2犯行，所犯數罪名因有想像競合犯之裁判上一罪關係，均僅論處較重之三人以上共同犯詐欺取財罪，然實質不法內涵包括洗錢罪，附表編號1猶包括參與犯罪組織罪（附表編號1雖非被告參與詐欺集團犯罪組織後最早實施之犯行，然係最先繫屬於法院之首次犯行，已據原判決於論罪科刑欄㈠、⒈說明（見原審判決正本第4-5頁），原判決審酌本案犯行全部不法內涵，就附表編號1、2加重詐欺罪均依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，量刑審酌被告符合洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定，被告偵、審認罪自白之犯後態度暨刑法第57條各款事項等一切情狀，所量處之刑已低於加重詐欺取財罪之最輕本刑1年，分別減輕至10月、9月，並定應執行刑有期徒刑1年，刑度已予相當折讓，況且，本案被告所犯罪名既包括加重詐欺與洗錢罪，科刑選項為加重詐欺之「重罪自由刑」結合洗錢之「輕罪併科罰金」雙主刑（最高法院112年度台上字第5486號判決參照），原判決經整體評價後，僅處以重罪之自由刑，未一併宣告輕罪之併科罰金刑，於被告並無不利。從而，被告上訴主張原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡至於原判決理由四、㈡刑之減輕、⒈（見原判決正本第6頁），
依被告於原審供述本案犯行尚未取得報酬等語，並認卷內無證據可認被告為本案犯行之過程中獲有犯罪所得，尚無從繳交犯罪所得，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，就本案2次犯行均減輕其刑，疏未注意被告警、偵訊均供述本案查獲前已自詐欺集團取得9,000元，未就此項犯罪所得併予宣告沒收、追徵，然被告於原審與2位被害人成立調解後，依調解筆錄履行之給付合計3萬5000元，已逾前述9,000元犯罪所得，可寬認被告已自動繳回犯罪所得，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定，亦無再併予宣告沒收、追徵此項犯罪所得之必要，原判決縱有前述瑕疵，因結果並無不同，尚無撤銷必要。
四、本案不宜為緩刑宣告被告於我國無前科，有法院前案紀錄表足參，本案受應執行有期徒刑1年之宣告，固符合刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之要件，然審酌被告貪圖高額報酬入境我國參與詐欺集團犯罪組織擔任提款車手，甫於114年8月11日入境後，自同年月12日至14日實施提領詐欺贓款犯行，除本案2次犯行外，尚有另案4次犯行，均經檢察官提起公訴，業如前述，不僅造成各該被害人受有財產損害，亦危害我國金融秩及社會治安，更使詐欺集團其他成員隱身幕後，規避檢警查緝，助長詐欺犯罪猖獗，情節非輕，是被告縱然認罪坦承犯行，並與本案2位被害人成立調解，賠償損害，犯後態度尚稱良好，但本院認為並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜併為緩刑之諭知。
五、又原判決併依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，本案被告明示僅就量刑上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數、沒收等部分不在上訴範圍，雖未併予明示對於原判決驅逐出境處分是否在上訴範圍，惟本院審酌被告入境我國的目的既在參與詐欺集團擔任提款車手，在我國無固定住處，本案犯行影響我國金融秩序及社會治安，情節非輕，原判決併諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，並無不當，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心中 華 民 國 115 年 2 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表（即原審判決附表一）編號 被害人 詐欺時間 (民國) 詐欺方式 匯入帳戶 匯款時間 (民國)/ 匯款金額 （新臺幣） 提領(轉匯) 時間(民國)/金額（新臺幣） 1 (即起訴書附表編號1) 彭志雄 (未提告) 114年5月28日10時許 詐欺集團成員於網路以「黑馬股活動」結識彭志雄，嗣其點擊連結加入LINE好友後，以LINE暱稱「歐瑞琪」等人向其佯稱：參加股票當沖操作，可獲利云云，致其誤信為真，而於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶後，由本案被告提領一空。 潘家儀帳戶000-00000000000000號 114年8月14日11時07分許(原起訴書誤載，業經檢察官當庭更正)/ 3萬元 提領/ 114年8月14日11時35分許/ 2萬元 提領/ 114年8月14日11時36分許/ 2萬元 提領/ 114年8月14日11時36分許/ 2萬元 提領/ 114年8月14日11時39分許/ 2萬元 2 (即起訴書附表編號2) 張詮 (提告) 114年7月25日某時起 詐欺集團成員於臉書刊登博弈廣告結識張詮，嗣其點擊連結加入Telegram好友後，以暱稱「線上客服」等人向其佯稱：投資博奕積分，可獲利云云，致其誤信為真，而於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶後，由本案被告提領一空。 藍湘羚帳戶000-000000000000號 114年8月14日11時15分許/ 3萬元 提領/ 113年8月14日11時40分許/ 2萬元 提領/ 113年8月14日11時41分許/ 1萬元