臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上訴字第842號上 訴 人即 被 告 蔡定庭選任辯護人 鍾忠孝律師
林富郎律師陳忠鎣律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度金訴字第218號中華民國114年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第5308號、第5462號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2犯罪所得新臺幣壹佰萬元之沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
蔡定庭緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內向國庫支付新臺幣臺佰伍拾萬元，且於緩刑期間接受法治教育課程參場次，暨應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本院審理範圍部分：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案經原審判決後，檢察官並未提起上訴，僅被告蔡定庭提起上訴，而被告及其辯護人於本院審理時均明示：本案僅針對量刑及沒收部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、引用之證據、罪名及罪數等部分，不在上訴範圍等語（見本院卷第351-352頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決之科刑及沒收部分為審理，原判決關於事實、證據、罪名及罪數之認定等部分均不在本院審理範圍，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。
二、被告上訴意旨略以：伊業已認罪，並於鈞院審理中與告訴人蕭雅如成立調解，且已給付賠償金新臺幣（下同）100萬元予告訴人完畢，取得告訴人之諒解，請求從輕量刑，並給予緩刑之諭知等語。
三、本院之判斷：
(一)撤銷改判之理由（即原判決附表一編號2之沒收部分）：原審判決關於附表一編號2之沒收部分，係以被告向告訴人施用詐術所騙取之投資款100萬元屬犯罪所得，且未經扣案為由，故予諭知沒收、追徵，固非無見。然被告於上訴後於本院審理中業與告訴人成立調解，並賠償100萬元予告訴人以彌補其損害，且已給付完畢等情，有本院114年度附民移調字第176號調解筆錄、辯護人114年10月16日陳報狀所附匯款單據2紙附卷可參（見本院卷第309、395-397頁），故如再就上開未扣案之犯罪所得100萬元諭知沒收、追徵，容有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，應不予諭知沒收及追徵。原審未及審酌上情，諭知沒收追徵此部分犯罪所得，容有未洽，自應由本院將原判決關於附表一編號2之沒收部分撤銷，不予諭知沒收、追徵。
(二)駁回上訴之理由（即被告所犯2 罪之量刑、定執行刑及附表一編號1關於行動電話及犯罪所得之沒收部分）：
1、量刑及定刑部分：⑴按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，
為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院109年度台上字第2927號刑事裁判意旨參照）。
⑵經查原審判決以核被告所為，如事實欄一部分，係犯證券投
資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪；如事實欄二部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，事證明確，因予論罪科刑，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖獲利，竟無視證券業務與國家金融、經濟秩序之關係重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，因不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，乃規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格，被告明知未經主管機關許可，仍非法經營證券投資顧問業務；又不思以正當方式賺取金錢，以虛構投資項目之方式，向告訴人蕭雅如詐取款項，所為實在不可取。兼衡被告前有詐欺、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例（緩刑期滿）之犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽，素行不佳。慮及事實欄一群組人數眾多，且被告行為時間超過一年，事實欄二被告詐得款項高達100萬元，被告犯罪所生損害不輕。再者，被告犯後未坦承犯行，不見任何悔意，迄未與被害人達成和解或成立調解以賠償相關損失（被告於本院已與告訴人蕭雅如成立調解，已如前述），不論從一般預防或特別預防的觀點來看，無從輕量刑之空間。並考量被告於原審審理時自陳大學肄業，已婚，無子女等一切情狀，分別就非法經營證券投資顧問業務罪部分量處有期徒刑1年年2月，併科罰金新臺幣150萬元，同時諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算；就詐欺取財罪部分量處有期徒刑1年。復審酌被告所為上開二次犯行，犯罪類型、侵害法益、性質均不相同，被告犯罪情節並非輕微，且被告並未坦然面對自己之錯誤，合併定長期自由刑以矯正其人格之需求較高，再參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則等情，爰就被告所處有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑2年等語。
⑶本院審酌原審判決就上述二罪刑之量處及合併定執行刑部分
，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並考量一般預防或特別預防的觀點審慎酌定其刑度，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，就各罪之科刑客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，復斟酌上開二罪之犯罪類型、侵害法益、性質暨犯罪情節等事項，暨參諸法定定刑時之限制加重原則，非累加原則等原則，而為定刑之酌定，是其量刑及定刑，均核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何過輕或過重或有何違法不當之可言。
⑷至於被告於本院審理後一改過去否認犯罪之態度，而坦承全
部犯行，及業與告訴人達成調解，並賠償告訴人所受損失等情，已如前述，然本院綜合全部事證，認此部分以後述緩刑之宣告給予被告自新之機會為已足，上情均尚不足以動搖原審所為之量刑基礎。故被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予以駁回。
2、附表一編號1關於行動電話及犯罪所得之沒收部分：原審判決另以，事實欄一部分，扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含搭配使用之不詳門號晶片卡1張），為被告所有（他卷第475頁）供犯罪所用之物，有數位鑑識資料在卷可佐，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。又認被告長期經營證券投資顧問業務，被告執行證券投資顧問業務報酬的對價基本入會費500元，被告甲帳戶自109年5月13日起至109年6月30日期間，匯入約700筆500元，有被告甲帳戶交易明細（他卷第81至181頁）在卷可稽，亦即被告約1個半月即收取入會費總計約3萬5,000元，被告110年9月前某日起（至遲自109年5月13日起）至110年9月遭查獲時止，經營證券投資顧問業務歷時甚長，且從數位鑑識的資料可知，被告有多種不同反覆的群組，不同的群組可能會有不同的經營金額，被告有沒有其他執行業務的對價，不容易認定，以長期歷經的月份數乘以上述被告每月可能收到之金額，與被告於偵查中供稱：109年開始將自己帳戶貼在群組記事本上面供他人匯款，到110年8月左右約收到3、40萬元等語（他卷第428至429頁）相較，以最有利於被告之估算，認其犯罪所得為被告自行供述之30萬元，此犯罪所得未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，經核俱無違誤，是以，被告上訴意旨指摘原審判決此部分為不當，亦無理由，亦應駁回。
四、緩刑宣告：
(一)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號刑事判決意旨可供參照）；又按緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須符合刑法第74條第1項各款所定要件之一始得宣告。其與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或與就被告本身及其所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策等，依刑法第51 條之規定予以酌定之定應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異，已難謂與量刑或定應執行刑不得予以分離審判（最高法院112年度台上字第3367號判決著有意旨可供參照）。再按證券投資信託及顧問法第107條第1款尚有未經許可經營者之刑事罰則。由此觀之，是類顧問既然對外以提供證券交易有關之意見或建議為業，憑此獲致報酬，其服務之對象無論特定或不特定，必然多數，影響層面深廣，當受較諸普通人更為嚴格之要求，具有專業能力，僅止最為基本，另須具備相當資力，並接受事前、事中及事後之許可、監督、他律、自律與民、刑究責，方足以健全經營發展，確實保障投資。至其專家意見或建議之來源如何，無非內部問題。具體而言，未經核准經營證券投資顧問業務之人（包含自然人和法人），縱然所轉給客戶之專家意見或建議，係取自於合法之業者，無論為非法截取或依約而有，亦不管有無加以編輯、分類、改稿、刪修，既不能改變其本身並非合法獲准之身分條件，其外部收費、給訊息之非法作為，當受非難，無解免刑責之餘地，不容將該內、外部關係予以混淆(最高法院100年度台上字第6943號判決意旨可參)。
(二)查，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以106年度訴字第336號判決處有期徒刑1年6月，併科罰金6萬元，緩刑5年，緩刑期間付保護管束確定，保護管束期間自106年9月11日至111年9月10日止，緩刑期滿其緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力等情，有法院前案紀錄表在卷足稽，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。本院審酌被告所為本件犯行雖值非難，然犯後於本院審理時已坦承全部犯行，就事實二部分復表達誠意而與告訴人蕭雅如成立調解，同意給付100萬元賠償金予告訴人蕭雅如，且已給付賠償金額完畢，而獲得告訴人之諒解，同意給予被告緩刑之宣告，有前揭本院調解筆錄在卷可查，堪認被告確有悔悟改過之心及積極面對己過彌補告訴人損失之誠意；就事實一部分，本院考量上開證券投資信託及顧問法第107條第1款(下稱系爭證券投顧法條文)之立法意旨，係就未經主管機關核准經營證券投資顧問業務之人，卻擅自經營證券投資顧問業務，而對於特定或不特定之多數投資人提供有價證券之分析意見或推介股票之建議，而取得報酬之行為，因其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益而予以處罰，並非行為人有何假投資真詐騙之設局詐財或施用詐術欺騙投資人投入大筆金錢後將之據為己有之情形。從而，被告之行為，固有違系爭證券投顧法條文之要件而應予非難，然審酌參與投資之徐銘祥、李佳鴻、康智欽、蕭雅如、黃政皓、黃馨瑩、許䕒文等人（下稱上開投資人）均係自願加入被告所發起之投資群組，且入會費僅500元實屬不高，又被告雖有對上開投資人提供個股買賣選定標的、買賣特定個股之時機、價位等有價證券分析意見及推介建議，然最終投資與否之決定權仍在上開投資人，而非在被告。是就此而觀之，被告之犯罪行為對於證券市場及金融秩序之破壞尚非鉅大。且本案歷經偵查、原審、本院等程序及刑之宣告後（被告另經本院裁定限制出境、出海在案），認被告應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，而酌予緩刑之寬待。然本院又衡酌被告業經原審詳予斟酌刑法第57條各項事由，並考量一般預防或特別預防的觀點審慎酌定有相當刑度，並參諸限制加重原則，非累加原則等原則而妥為審定其執行刑，故本院認其緩刑期間不宜過短，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年，以啟自新。同時因緩刑宣告之故，原審判決所處之刑(包括上開二罪所宣告之有期徒刑部分及事實一關於併科罰金150萬元部分）將暫緩執行，則為避免被告因免於繳納併科罰金150萬元部分之優惠而失去記取教訓警惕之心、冲淡其悔改向善之意，進而為促使被告深切記取本案犯行之違法性，避免被告再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應於本判決確定後1年內，向國庫支付150萬元，以期符合本件緩刑目的；並依刑法第74條第2項第5款規定命被告應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務；另為防止被告再犯暨使其確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命其於緩刑期間內，應接受法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以維法治，期能發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以符合本件緩刑目的。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林欣儀提起公訴、檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠中 華 民 國 114 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。