臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上訴字第928號
114年度金上訴字第929號上 訴 人即 被 告 謝昌成選任辯護人 陳逸紋律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第705、715號中華民國114年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵緝字第1505號，追加起訴案號：同署113年度偵緝字第1506、1507號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑、應執行刑及沒收犯罪所得並追徵之部分，均撤銷。
前開撤銷部分，謝昌成各處如附表本院宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑及沒收部分提起上訴（本院114年度金上訴字第928號卷「下稱本院928卷」第153頁，本院114年度金上訴字第929號卷第111頁），是本件審判範圍僅及於原判決關於刑及沒收部分，本案犯罪事實、所犯法條及論罪之認定，均引用第一審判決書之記載。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告前因不諳法律，且未委任律師擔任辯護人，誤認己身所為未涉犯刑事責任，乃於偵查及原審審理階段均否認犯罪，惟經原審判處有期徒刑，並諮詢專業律師後，已瞭解所為恐有不確定故意而涉犯罪，故願坦認犯行。㈡被告所稱之「翁祖雄」確有其人，曾與被告合夥於大陸開設餐廳，並因此積欠被告投資款項，被告乃提供胞姊謝美玉及被告自己申設之金融帳戶，供「翁祖雄」從事網路直播帶貨生意，期能取回「翁祖雄」積欠之款項。被告未能謹慎瞭解「翁祖雄」取得前揭金融帳戶之用途，因此涉犯加重詐欺取財等罪，確有可議之處。惟其所涉犯行有特殊之原因、環境及情狀，與以詐騙為業、蓄意使用網路詐騙之犯罪迥然不同，在客觀上應足引起一般之同情，宣告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之法定最低刑度，猶顯過重，應有刑法第59條減刑規定之適用。㈢被告長年於大陸地區工作，甚少回台，無法及時處理與告訴人之損害賠償等和解事宜，致原審判決時，尚餘告訴人黃瑞欽之款項未能返還，惟業於民國114年2月19日，透過律師代為將餘款新臺幣（下同）1,780元匯入告訴人黃瑞欽帳戶內，顯見被告致力填補告訴人損害之犯後態度，並已積極彌補錯行。是以，原審宣告沒收未扣案犯罪所得1,780元之部分，應予撤銷。㈣被告有正常之工作及收入，在大陸平潭地區從事社區管理師一職，收入每月約4至5萬元，工作所得尚需支應在台年邁失智老母的生活、醫療照護等費用，倘若發監執行，年邁母親之生活將頓失所依，被告之工作亦將不保；又本案僅為偶發事件，對被告應只須為刑罰宣示之警示作用即為已足，並無必要將被告與人群隔離以收矯治效果，是請宣告緩刑，以啟自新等語。
三、撤銷改判部分：㈠科刑審酌事由：
本案被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
⒉查，被告所犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公
眾散布而犯詐欺取財罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，法定最低刑度為有期徒刑1年。經斟酌被告任意提供帳戶資料予「翁祖雄」，致「翁祖雄」以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪時，得以該等帳戶資料作為收取受騙匯入之款項使用，且上開以網際網路對公眾散布而犯之方式，影響範圍甚廣，又渠等共同詐得之財物，亦由被告領取花用一空，堪認被告之犯行具有一定之可非難程度，是以其整體犯罪情節以觀，縱予宣告上開法定最低刑度，尚難認有情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，而與刑法第59條酌減其刑規定之適用要件不合，自無從依上開規定減刑。
㈡撤銷改判之理由：
原審經詳細調查後，認被告犯行事證明確，而予以論罪並科刑，且諭知沒收犯罪所得並追徵，固非無見。惟：⒈被告於上訴後，業坦認犯行，且已將未及賠償告訴人黃瑞欽之餘款1,780元付清，有轉帳截圖在卷可按（本院928卷第26頁），前揭對被告有利之量刑因子，為原審未及考量。⒉依前所述，被告既已將1,780元賠償予告訴人黃瑞欽，則再對被告宣告沒收前揭未扣案之犯罪所得並諭知追徵，有過苛之虞，原審未及審酌及此，仍予宣告沒收並追徵，顯有未合。是以，被告上訴就原審判決量刑部分，請求依刑法第59條減輕其刑之部分，固無理由，然被告請求從輕量刑，及就原審判決諭知沒收犯罪所得並追徵之部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決就被告所處之宣告刑及應執行刑，暨諭知沒收犯罪所得並追徵之部分，均撤銷改判。
㈢量刑：
本院審酌被告不思循正當管道獲取財物，貪圖不法利益，而為本案犯行，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，造成告訴人黃瑞欽、楊芷淇、張心茹及王美人（下稱黃瑞欽等4人）受有財產上損失，所為自應予以非難。惟念被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄存卷可考，素行良好，又於本院審理中終能坦承犯行，暨業與告訴人楊芷淇以9萬元達成和解，與告訴人王美人以74,300元達成調解，並皆當場給付完畢，有和解筆錄及原審法院112年度南司偵移調字第1346號調解筆錄各1份存卷足憑（原審院二卷第49頁，偵三卷第109至110頁），另業已匯款予告訴人張心茹共74,060元，匯款予告訴人黃瑞欽共4,940元，有被告所申設中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之客戶歷史交易清單、聯邦商業銀行114年1月2日聯業管（集）字第1131070139號函暨所附張心茹向該行所申設帳戶之存摺存款明細表、轉帳截圖附卷可徵（原審院一卷第71至83、85至87頁，本院928卷第26頁），是被告賠償予告訴人黃瑞欽等4人之總金額達243,300元（計算式：
90,000+74,300+74,060+4,940=243,300），已超過其本案之犯罪所得共計174,240元（計算方法為加總原判決附表「金額欄」之所有金額，計算式：200+2,800+1,940+79,000+5,000+500+1,800+5,000+10,000+10,000+28,000+30,000=174,240），犯後態度尚可。酌以其犯罪之動機、手段、被害金額、犯罪分工情形，兼衡其於本院審理時自承高中畢業之教育程度，離婚、從事社區營造規劃工作之家庭經濟與生活狀況（本院928卷第160頁）等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表本院宣告刑欄所示之刑。另考慮其所犯4罪間，犯罪時間相近，侵害法益種類相類，並考量刑罰經濟、恤刑與特別預防之目的，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈣緩刑：
被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業敘明如上。本院審酌被告一時失慮，致罹刑典，於本院坦承犯行，尚有悔意，且已分別與告訴人楊芷淇達成和解、與告訴人王美人達成調解，並依和解及調解條件給付完畢，另已賠償告訴人張心茹與黃瑞欽，此皆說明如前，堪認其經此偵審程序，應知所警惕。從而，本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑期間4年。
㈤不予宣告沒收並追徵被告未扣案犯罪所得之部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又宣告沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告之，刑法第38條之2第2項亦有明文。查，被告從事本案犯行，固獲有犯罪所得共174,240元，然業已賠償予告訴人黃瑞欽等4人合計243,300元乙情，已敘明如前，為避免其遭受雙重追繳之負擔，應認如再予宣告沒收、追徵，顯有過苛之虞，爰不予宣告沒收、追徵。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官沈昌錡追加起訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳勇輝法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高曉涵中 華 民 國 114 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 如原判決附表編號1所示 有期徒刑壹年肆月。 有期徒刑壹年壹月。 2 如原判決附表編號2所示 有期徒刑壹年肆月。 有期徒刑壹年貳月。 3 如原判決附表編號3所示 有期徒刑壹年肆月。 有期徒刑壹年壹月。 4 如原判決附表編號4所示 有期徒刑壹年肆月。 有期徒刑壹年貳月。