臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上重更一字第26號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許藝蓁（原名許芳齊、許凱莉、許玳毓）選任辯護人 黃聖棻律師上 訴 人即 被 告 陳力凡選任辯護人 郭廷慶律師（法扶律師）
參 與 人 蘇佩雲代 理 人 李政儒律師
洪梅芬律師涂欣成律師
參 與 人 侯清龍代 理 人 伍安泰律師
參 與 人 寶縈國際有限公司法定代理人 許藝蓁代 理 人 巫政澔律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度金重訴字第1號中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第5645號、第10465號、第20448號、106年度偵字第7484號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於許藝蓁其表一編號1、2部分、及陳力凡其表二編號1、2部分，均撤銷。
許藝蓁共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第二款之罪，處有期徒刑伍年拾月。如沒收附表編號1所示之物，沒收之。
陳力凡共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第二款之罪，處有期徒刑肆年陸月。
蘇佩雲、侯清龍、寶縈國際有限公司如沒收附表編號2、3、4所示之物，均沒收之。
事 實
一、「光洋應用材料科技股份有限公司」（址設臺南市○○區○○○路0號，下稱光洋科技公司）為依證券交易法公開發行有價證券之股份有限公司，許藝蓁（原名許芳齊、許凱莉、許玳毓，英文名：Hsu, Fang-Chi、Sharon）、陳力凡均任職光洋科技公司，任職期間由陳李賀（於民國105年5月13日辭任，現已歿）擔任光洋科技公司董事長兼總經理。陳李賀在職期間成立「貴金屬管理中心」（即原貴金屬交易處，後更名為資產管理中心，因部門設置在臺中市，下稱「臺中交易室」），下設實體交易課、衍生性交易課、內控管理課（成立時間先後不同）。由實體交易課專責光洋科技公司貴金屬即黃金（代號AU）、白銀（代號AG）、鈀金（代號PD）、鉑金（代號PT）之交易業務；衍生性交易課則負責就實體交易課進行之遠期貴金屬交易，與銀行進行反向之避險交易，用以降低因貴金屬市場價格波動所產生之交易成本風險。陳李賀指派許藝蓁先後擔任實體交易課副課長、課長（104年1月2日起至104年11月30日離職），為實體交易課最高主管，負責大宗貴金屬廢料回收交易、國外貴金屬採購與銷售等各項交易、委外精煉貴金屬帳戶管理（含結算、銷售），並擔任光洋科技公司國外貴金屬業務主要聯繫窗口。陳力凡自102年9月、10月間起，升任為衍生性交易課課長，103年8月、9月間再升任為「臺中交易室」副理，且於102年底開始，陳力凡並為「臺中交易室」之代理主管。楊元佑（業經判處罪刑確定）自102年1月29日起任職光洋科技公司，於實體交易課成立後，擔任交易員，受許藝蓁之指示進行貴金屬交易磋商，並製作相關交易文件（含發票及包裝單）及將磋商成立之訂單登載於光洋科技公司之Oracle系統內製作SO單，作為光洋科技公司倉管、會計部門核銷帳務之依據。陳靜玫（經原審以109年度金簡字第4號判處罪刑確定）為光洋科技公司靶材企劃二課資深管理師，為許藝蓁處理Alpha公司向Tanaka公司進口貴金屬轉售光洋科技公司之進口文件。
二、許藝蓁、陳力凡有為光洋科技公司管理上開事務之權，且均獲光洋科技公司授權得代表公司簽發交易發票（INVOICE）、包裝單（Packing List）與貴金屬銀行交易（含實體交易及衍生性交易）之磋商文件及結算文件（付款及移轉貴金屬指示），屬有為公司管理事務及簽名權利之經理人。許藝蓁、陳力凡除為光洋科技公司之同事外，另有「私交」，在陳力凡擔任「臺中交易室」代理主管期間，與許藝蓁因分別掌握實體交易課、衍生性交易課之最高主管權限，又熟知光洋科技公司貴金屬交易與衍生性交易之內控管理缺失，為提高實體交易課與衍生性交易課之交易量、美化業績，並賺取價差，共同基於使光洋科技公司為不利益且不合營業常規之交易，致其遭受重大損害之犯意聯絡，接續為以下行為：
㈠陳力凡於103年初，受許藝蓁之託聯繫阿姆斯特丹管理顧問股
份有限公司業務經理黃俊凱後，與許藝蓁共同前往臺中市○區○○○路0段0號國立臺灣美術館內之「春水堂」，向黃俊凱洽詢辦理外國公司登記之程序與費用後，委託阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司查名（詳後述《外國公司登記資料表》編號1、2、4、5部分），或委託香港卓遠（Accolade Nominee
s Holdings Ltd.；《外國公司登記資料表》編號3部分），先後辦理外國公司登記程序，而設立Alpha、SRT、Maxmetal、
SRR、WF等外國公司（下合稱Alpha等公司）。Alpha等公司未實際從事工業用貴金屬之冶煉，且登記資本額較低，亦無足量之貴金屬庫存足以作為與光洋科技公司進行遠期貴金屬買賣之擔保，與Alpha等公司進行遠期貴金屬交易之風險甚高；而許藝蓁明知此情，因擔心Alpha等公司無法通過光洋科技公司之客戶資格審核，且為避免遭光洋科技公司察覺Alpha等公司實質上為其所經營，另基於行使業務登載不實文書之犯意，指示不知情之楊元佑製作登載如《外國公司登記資料表》編號1至3所示不實內容之業務上文書，交付光洋科技公司而行使之，光洋科技公司因而於103年6月8日、同年4月20日、同年12月8日建檔於光洋科技公司之內部客戶基本資料，致使光洋科技公司錯誤評估Alpha等公司之資本額及進行遠期交易之風險性，而生損害於光洋科技公司。
㈡貴金屬市場交易價格波動甚大，從事貴金屬冶煉、買賣之公
司為控制成本、獲利，如進行具有遠期交易性質之買賣，應以該公司內部對於將來市場行情之判斷為基礎，與交易對象就貴金屬之數量、價格進行訂單搓合並履約；又以公司之經理人依法對公司負有忠誠義務而言，不可能在搓合交易時，考慮交易「對象」獲利之可能性，而應以自己公司利益最大化為目的，此乃一般營業之常規。然許藝蓁、陳力凡為獲取不法利益，竟以「雙方代理」之方式，以使Alpha等公司獲利為目的，而使光洋科技公司為以下不利益之不合營業常規交易行為：
⒈利用102年底陳力凡代理「臺中交易室」主管期間，引進Alph
a等公司與光洋科技公司交易，由陳力凡核准Alpha、Maxmet
al、WF公司之付款指示單後，自103年2月18日起，以Alpha等公司與光洋科技公司成立如附表一、二所示之遠期貴金屬交易訂單（即非立即履約之現貨交易），約定在將來以特定之數量、價格交易貴金屬。
⒉附表三之一部分：因附表一、二所示之訂單均屬遠期交易性
質，許藝蓁即視貴金屬交易市場之價格，挑選其中對其有利之訂單與光洋科技公司履約，透過如附表三之一所示方式操作，使光洋科技公司以較高之價格向Alpha等公司買入貴金屬並付款後，許藝蓁再以較低之價格向Tanaka公司購買貴金屬交付光洋科技公司，以此方式賺取價差，並生損害於光洋科技公司（損害部分詳如下述㈢⒈）。
⒊附表四之一部分：因附表一、二所示之訂單均屬遠期交易性
質，許藝蓁透過附表四之一所示方式配對訂單而獲利：⑴附表四之一編號1至5、7、9、10至25部分：以Alpha等公司與光洋科技公司成立之高價買單（即光洋科技公司進貨），向光洋科技公司要求履約而取得貨款，再配對Alpha等公司（刻意配對使買家、賣家不同）與光洋科技公司成立之低價賣單（即光洋科技公司銷貨），將取得之貨款扣除價差後匯回光洋科技公司，作為貨款給付，而貴金屬交付部分，則佯稱在境外直接交貨，並無實際進入光洋科技公司庫存。⑵附表四之一編號6、8部分：以Alpha公司向光洋科技公司購買所生產之白銀、鈀金等貴金屬後，再以較高之價格，將同一批貴金屬透過Maxmetal公司賣回給光洋科技公司，以此方式賺取價差，並生損害於光洋科技公司（損害部分詳如下述㈢⒈）。
㈢許藝蓁使光洋科技公司為上開㈡所示之不合營業常規交易行為
，造成光洋科技公司以下之損失：⒈因許藝蓁操作如附表三之一、附表四之一所示使光洋科技公
司為不利益之不合營業常規交易，並由許藝蓁賺取其中價差，光洋科技公司因此受有如附表五之一（A）、（B）所示之損失（損失計算方式如附表三之二、附表四之二所載）。
⒉因貴金屬市場價格波動可能影響公司營運成本與獲利，光洋
科技公司對於實體交易課所成立具有遠期性質之交易（即非現貨交易），均與銀行進行反向之避險交易（即衍生性交易），陳力凡身為衍生性交易課之最高主管，明知許藝蓁與其共同設立登記之外國公司，實際上並無從事工業用貴金屬之冶煉，且登記資本額較低，亦無足量之貴金屬庫存足以作為與光洋科技公司進行遠期貴金屬買賣之擔保，光洋科技公司與之進行遠期貴金屬買賣，風險甚高，陳力凡仍就許藝蓁與Alpha等公司所成立之訂單，與銀行進行反向之避險交易。
於104年間起，貴金屬市場交易價格走向與許藝蓁之判斷不符，導致Alpha等公司如依訂單與光洋科技公司履約，將造成Alpha等公司虧損，許藝蓁因而開始藉故拖延履約，直至光洋科技公司察覺有異，許藝蓁方坦承其就剩餘未履約之訂單已無力履約，雙方因而於104年7、8月間協議取消訂單，光洋科技公司於訂單取消同日，另就避險交易部分與銀行進行平倉（即以當日市場價格與銀行進行清算），導致光洋科技公司受有如附表五之一（C）所示之平倉損失。許藝蓁在光洋科技公司之要求下，另匯款如附表五之一(D)所示之金額返還光洋科技公司，然光洋科技公司仍因此受有如附表五之一(E)所示之損失。⒊105年3月至5月間，因受許藝蓁侵占光洋科技公司450公斤黃
金（即原判決表一編號3部分；此部分已經判決確定，詳後述）及陳李賀自首財報不實之影響，光洋科技公司之信用評等受有不良影響，與光洋科技公司進行避險交易之豐業銀行
（SM）與南非標準銀行（ST）因而就光洋科技公司全部避險交易均進行平倉，其中因Alpha等公司訂單所衍生之避險交易損失總額如附表五之一(F)所示。
⒋上開因許藝蓁使光洋科技公司所為不利益之不合營業常規交
易行為，造成光洋科技公司損失總計如附表五之一(H)、(I)所示，占光洋科技公司105年第2季決算營業收入淨額比率1.02%，達證券交易法規定重編財務報表之標準而具有重大性，且許藝蓁因此所獲取之財物達新臺幣（下同，除特別標明貨幣之種類外）1億元以上（詳如附表五之一犯罪所得欄所示）。
三、參與人構成沒收之事實部分：㈠許藝蓁因使光洋科技公司進行不合營業常規交易而獲取不法
所得，將不法所得用於購買如下《登記第三人名義預售房地契約附表》所示之順天建設股份有限公司（下稱順天建設公司）預售房地契約，並已實際繳付如附表十之三所示之購買價金，其中《登記第三人名義預售房地契約附表》編號4房地係以許藝蓁擔任實際負責人之寶縈國際有限公司（即更名前之紫光豐旭有限公司）為買受人。
《登記第三人名義預售房地契約附表》編號 購買日期 購買標的 轉讓日期 受轉讓之第三人 1 103年8月11日 ⒈臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地持分。 ⒉○○○○○房屋編號○棟第00樓住宅 ⒊法定停車位1位 105年6月30日 蘇佩雲 （先於103年12月30日轉讓與豐彩貿易公司） 2 104年2月10日 ⒈臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地持分。 ⒉○○○○○房屋編號,○棟第00樓住宅 ⒊法定停車位2位 105年5月16日 侯清龍 3 104年3月28日 ⒈臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地持分。 ⒉○○○○○房屋編號○棟第00樓住宅 ⒊法定停車位2位 105年5月16日 4 103年10月23日 ⒈臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地持分。 ⒉○○○○○房屋編號○棟第00樓、00樓住宅 ⒊法定停車位3位 未轉讓 紫光豐旭有限公司 （更名為寶縈公司）
㈡嗣於105年5月間，因許藝蓁進行不合營業常規交易而獲取不
法所得之事遭光洋科技公司發覺，擬追究許藝蓁之責任，許藝蓁為避免《登記第三人名義預售房地契約附表》編號1、2、3之預售房地契約債權遭查扣，乃於《登記第三人名義預售房地契約附表》編號1、2、3所示時間，將預售房地契約之買受人權利轉讓給蘇佩雲、侯清龍，而蘇佩雲、侯清龍明知此情，仍以無償或顯不相當之對價受讓取得。嗣因未繼續繳納分期價金，經順天建設公司解除契約，並依買賣契約扣除違約金後，剩餘如附表十之二所示之債權，由臺灣臺南地方檢察署檢察官依臺灣臺南地方法院106年度聲扣字第5號裁定（經本院以106年度抗字第167號駁回抗告確定）扣押中。
四、案經光洋科技公司告訴、法務部調查局臺南市調查處移送及臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍及證據能力：
壹、審理範圍：
一、原審於109年6月30日以107年度金重訴字第1號判決判處被告許藝蓁犯如原判決表一編號1（原判決事實欄三）、2（原判決事實欄四）、3（原判決事實欄六）所示之各罪，各處如原判決表一編號1（有期徒刑3年6月）、2（有期徒刑3年6月）、3（有期徒刑7年6月）所示之宣告刑，應執行有期徒刑8年6月。原判決表一編號1、2、3所示之沒收，併執行之。被告陳力凡犯如原判決表二編號1（原判決事實欄三）、2（原判決事實欄四）所示之各罪，各處如原判決表二編號1（有期徒刑3年6月）、2（有期徒刑3年6月）所示之宣告刑，應執行有期徒刑4年；（被告陳力凡）被訴如原判決表二編號3（原判決事實欄六）部分無罪。檢察官不服全部（含沒收）提起上訴；又被告許藝蓁不服全部提起上訴，且被告陳力凡亦不服而就有罪部分提起上訴。
二、經本院於113年7月9日以109年度金上重訴字第1025號（下稱前審）判決如下：㈠原判決撤銷。㈡被告許藝蓁犯如前審判決附表編號1（前審犯罪事實二。即原判決表一編號1、2《接續犯》部分）、3（前審犯罪事實三。即原判決表一編號3部分）所示2罪，各處如前審判決附表編號1（有期徒刑8年2月）、3（有期徒刑9年6月）所示之刑，應執行有期徒刑12年。
被告陳力凡犯如前審判決附表編號2（前審犯罪事實二。即原判決表二編號1、2《接續犯》部分）、4（即原判決表二編號3部分）所示2罪，各處如前審判決附表編號2（有期徒刑7年6月）、4（有期徒刑8年）所示之刑，應執行有期徒刑9年。被告許藝蓁、陳力凡對於上開前審判決均提起上訴。
三、再經最高法院於114年5月8日以113年度台上字第4825號判決：㈠前審判決關於犯罪事實二、四，及犯罪事實三被告許藝蓁之犯罪所得沒收部分（即前審判決附表編號1、2所處被告許藝蓁、陳力凡之罪刑，及前審判決附表《沒收部分》編號6至9《含參與人蘇佩雲、侯清龍、寶縈公司如前審判決附表十之二編號1至3沒收部分》諭知沒收部分）均撤銷，發回本院。㈡其他（即前審判決犯罪事實三被告許藝蓁之罪刑及被告陳力凡部分《即前審附表編號3、4部分》）上訴駁回。
四、依上所述，被告許藝蓁所犯前審判決附表編號3部分（前審判決犯罪事實三之罪刑部分，亦即原判決表一編號3部分）、被告陳力凡所犯前審判決附表編號4部分（前審判決犯罪事實三，亦即原判決表二編號3部分無罪部分），已經確定，故本案審理範圍，僅限於被告許藝蓁、陳力凡前審判決附表編號1、2所處被告許藝蓁、陳力凡之罪刑，及前審判決附表編號6至9諭知沒收部分（即前審判決犯罪事實三被告許藝蓁之犯罪所得沒收部分，及參與人蘇佩雲、侯清龍、寶縈公司如前審判決附表十之二編號1至3沒收部分），合先敘明。
五、另關於原審於110年1月7日以108年度金訴字第166號判決諭知楊元祐被訴行使業務登載不實文書無罪部分，已經本院於113年7月9日以110年度金上重訴字第607號撤銷原判決關於楊元祐部分，改判處楊元祐前審附表編號5所示之罪刑，並經最高法院判決駁回此部分上訴確定，附此說明。
貳、證據能力：
一、被告許藝蓁辯護人爭執以下證據之證據能力：㈠證人揭曉製作之平倉損益表（偵18卷第174-175頁）、光洋科技公司提出之客戶平倉明細表、未交單與暫訂價風險揭露表（偵27卷第154-156、158-160頁）。㈡MetalTrade已實未實損益匯總表（原審9卷第447-467頁）。㈢衍生性商品公告（原審9卷第469-473頁）。㈣檢察官於原審所提出之附表1、2、5、5-1、5-1A、5-2、5-3（原審9卷第39-79頁）。
二、經查：㈠按刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下
所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言。而基於「備忘」之目的所製作之日記帳，除已該當於商業帳簿之性質，可認係第2款特信性文書外，是否屬於第3款其他特信性文書，必須就其製作過程具體地進行特別可信性之情況保障性判斷，方足以確定，無從單憑文書本身為確認，亦與第1、2款之文書一般均無庸傳訊其製作人到庭重述已往事實或數據之必要者有別。參照英美法之「備忘理論」，此類型文書可信性情況之保障，應就其內容是否為供述人自己經歷之事實（不論出於供述人本人或他人之記載），是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件為立證。從而製作人（或供述人）在審判中之供述，如與備忘文書之內容相同者，逕以其之供述為據即足，該文書是否符合傳聞之例外，即不具重要性（是否作為非供述證據之證據物使用，係另一問題），必也在提示備忘文書後，仍然不能使製作人（或供述人）喚起記憶之情形，該文書乃屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必要性，如其又已具備符合與第1、2款文書同樣高度可信性之情況保障，始屬第3款其他可性信文書（最高法院100年度台上字第5502號判決意旨參照）。
㈡上開一㈠、㈡、㈣所示之損益計算表格，其中關於各該交易之內
容係光洋科技公司依其內部電腦作業系統（oracal系統）之資料統整與本案相關部分彙集而成，該電腦系統內之交易資料，則係由交易員輸入後，由系統自動形成相關財務、出貨、會計資訊，除交易員輸入之資料外，並無其他內部人士得以更動交易員所輸入之資訊，此依光洋科技公司各科室人員之以下證述即可證明：⒈證人即「臺中交易室」副處長徐向緯證稱：實體交易課課員或管理師，他們各筆的具體交易是由許藝蓁決定，他們磋商交易的電子郵件我不會看到，磋商條件、款項不會看到，只會看到當天總結的所有數量，光洋科技公司跟Alpha等公司的採購單也不見得會看到，因為我們決定要買時，這東西會進到我們的部位表，我們每一天會把部位表做到零才能結當天的帳，是一個checker的概念，就是一個是做的人，一個是確認的人等語（原審12卷第235-237頁）。⒉證人即法務室副理張彩娥證稱：實體交易課課員以電子郵件發給貴金屬交易的客戶敲定預計出貨的時間及價格，敲定後，客戶會發正式的確認函給光洋公司有確認交易授權的主管，有確認交易授權的主管就會依照該函内容回傳給客戶即銀行後，該筆交易才會成立，出貨日期則依照實體交易課課員在oracle資料庫製作的「訂單明細單」，訂單明細單上面有接單日期、數量、單價、客戶名稱、訂單號碼、業務人員及出貨時間，公司倉管就依照該訂單明細單製作「出貨明細表」，接洽過程中實體交易課的職員也會製作發票（Invoice)交給報關課，並通知保全公司作運送及報價等語（偵16卷第58頁）。⒊證人即內控管理課課長揭曉證稱：交易確認書我只看數量、價格，及交易員輸入在系統裡的符不符合，我不管交易，這個我無法確認，預售交易或現貨交易我不會去看，只核對數量、金額。内控部門其實沒有在針對各筆實體或衍生交易做實質的審核、勾稽，也就是依照交易員的口頭告知，把資料協助登打到oracle系統上，至於訂單的細節、後續有無如期交貨、如何交貨、是否要透過運保公司等等都不知道，這些都是由實體交易課或衍生性交易課的交易員全權負責，内控管理課課長也不會管等語（原審13卷第229、237頁）。⒋證人即內控管理課助理管理師林家駿證稱：内控部門不會實際事前審查或稽核實體或衍生交易課所做的交易内容，實體交易課的管理師跟客戶之間磋商一些交易條件過程的電子郵件，不會到我這邊，讓你去確認或幫忙輸入的訂單、SO單上所載的内容。内控管理課並沒有交易權限，主要是在實體交易課跟衍生交易課才有交易的權限，定價、出貨、運輸及跟工廠聯繫都是交易員完成的，上面的人都不用管，包括總經理也管不著，董事長只看隔天的報表。光洋科技公司的流程就是業務說了就算，業務的單子送出去，生管及倉儲就要出貨了。附表五之二光洋科技公司之間的單沒有履約，平倉而造成個別有損失，那些損失的相關數字主要還是來自於交易員（指許藝蓁）的告知，因為上面的數字，我們跟銀行平倉之後，一些決定平倉數字的金額，其實是有交易員跟取消客戶之間的協商，主要是由交易員告訴我們，他跟客人確定用哪個價格來計算光洋科技公司的損失，所以主要這個損失的計算依據還是依照實體交易課交易員的說法，許藝蓁所負責的客戶Alpha、Maxmetal等公司有大量的單沒有履約，損失的金額主要是以許藝蓁提出來的一些跟銀行之間要如何平倉計算的金額為依據的等語（原審10卷第
346、360-361、397、399頁）。⒌證人即財務處副處長陳裕明證稱：光洋科技公司關於黃金、白銀、鈀金等金屬的訂單搓合及損益計算均由「臺中交易室」負責，貴金屬實體交易的對象或是採暫訂價交易、現貨交易或遠期交易，還有針對每一筆實體交易會做相對應的避險交易等等，實際上在操作的都是「臺中交易室」，總公司這邊不會有任何的控管或事前的審查，包括交易對象、交易方式等。我們財務處這邊看到的都是「臺中交易室」已經登打好在oracle系統裡的資料，已經是交易結果等語（原審10卷第168、170-171頁）。據上所述，本件由揭曉、林家駿所製作之上開損益計算表格，原始依據即被告許藝蓁在交易時親自或透過交易員所輸入之交易資料，依此交易資料為基準，由被告陳力凡再進行相對應之避險性衍生交易，除此之外，並無其他第三人得以登載各該交易資訊；且縱使光洋科技公司另有內部控制課，亦僅是依據實體交易課交易員所輸入之交易條件彙整後，統整公司損益；又被告許藝蓁設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，其交易金額甚高，被告許藝蓁更藉此獲利，實無可能虛偽登載交易資料於光洋科技公司之內部交易系統。則上開損益計算表格所依據之「各次交易事實」，本屬被告許藝蓁親自或透過交易員所輸入，已難認均屬「第三人」於審判外之陳述，且各該交易另有以下所述之交易相關憑證可考，亦得以確保其真實性。至於依各該交易事實計算之損益結果，經法院調查後審理認定，並非僅依光洋科技公司內所計算之損益結果認定。
㈢關於上開損益計算之依據與方式，另經傳訊實際製作之證人
揭曉、林家駿等人到庭接受交互詰問，其等就計算之方式與依據均一一證述清楚在卷；又光洋科技公司內部系統輸入、製作、統計之流程，亦已傳訊相關內部人士到庭交互詰問，已足以保障被告許藝蓁之交互詰問權。
㈣本件相關平倉損益即附表五之二、五之三等計算列表，於被
告許藝蓁在臺灣臺中地方檢察署自首前，即已先透過陳李賀就平倉損失進行協商，被告許藝蓁更於104年間匯回部分現金作為賠償，有被告許藝蓁所提出之「許藝蓁以Alpha等境外公司匯款補償光洋科技公司平倉損失明細表」可參。是如光洋科技公司並無與Alpha就未交單部分進行結算，何以被告許藝蓁竟於自首之前，即開始匯回大量款項予光洋科技公司？由此可見，光洋科技公司確實有與Alpha等公司平倉結算並造成損失之事實。而檢察官於原審時所提出之附表5-1（即附表五之二、五之四）之內容，其中關於被告許藝蓁匯回之金額，係按照偵查中光洋科技公司提供與檢察官之Alpha等公司匯回光洋科技公司之統計表（偵27卷第155-156頁，其中僅有部分差異，詳如後述），亦可證明關於光洋科技公司與Alpha等公司平倉所結算之損失，乃光洋科技公司與被告許藝蓁於進入偵查程序前即已先行協商相關賠償數額，並有被告許藝蓁所提出之育群國際法律事務所律師函1份（前審4卷第117-120頁）可佐。又被告許藝蓁於偵查時陳稱：（提示Alpha等境外公司與光洋科技公司定價及履約明細表）這些採購單均是妳以Alpha等境外公司名義對光洋科技公司所下的訂單？）我沒有意見，如果有相對應的文件應該就是有等語（偵26卷第91頁）等語，則其真實性亦可獲得確保。
㈤依會計師法第11條第2項、第3項規定：「會計師受託查核簽
證財務報告，除其他法律另有規定者外，依主管機關所定之查核簽證規則辦理」、「前項查核簽證規則，應訂明會計師執行之查核程序、查核工作底稿、查核報告及其他應遵行事項」，再依會計師法授權訂定之會計師受託查核簽證財務報表規則第27條規定：「查核書面紀錄為會計師是否已盡專業工作責任之證明，並為作成查核報告表示意見之依據；查核報告中所提出之意見、事實及數字均應於查核書面紀錄中提供確實之證據」。本件光洋科技公司因105年間發生影響公司損益之重大事件，經主管機關財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心要求光洋科技公司重編財務報表，光洋科技公司乃委託南台會計師事務所進行重編，依前審傳訊會計師蔡玉琴證稱：MetalTrade已實未實損益匯總表應該是我們要進行查核時需要看的資料，是可以查核的依據。衍生性商品公告部分，是每個月要公告在公開資訊觀測站等語（前審11卷第274-275頁），足見上開2份資料本為會計師查核並製作財務報告之依據，此部分另經調閱會計師工作底稿，亦可見會計師就MetalTrade匯總表編列於工作底稿中（103、104、105工作底稿卷一第315-316、357-358，卷二第547-548、550頁、
551、575-578頁），並據以編制財務報告，是上開證據當屬具有可信性之證據。再關於衍生性商品公告部分，依「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第6條規定，「第2條及第4條消息（指重大消息）之公開方式，係指經公司輸入公開資訊觀測站。第3條消息之公開，係指透過下列方式之一公開：一公司輸入公開資訊觀測站」。本件光洋科技公司因衍生性商品遭銀行全數平倉，而依上開規定於公開資訊觀測站發佈公告，屬於依法令所為之行為，又該部分之公告具有可信性且為會計師查核之依據，亦經調閱會計師之工作底稿，確認會計師曾引用相同之公告作為其編列財務報表之依據（前審11卷第335-336、370頁）。是以，上開證據依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，均有證據能力。
㈥其餘辯護人爭執證據能力部分，並未採為認定犯罪事實之依據，故就該等部分之證據能力，不予贅述，併予敘明。
三、本件就犯罪所生損害及犯罪所得部分，經法院選任安誠會計師事務所陳靖玲會計師進行會計鑑定（前審5卷第343-351頁），並提出會計鑑識報告-鑑定意見書1份（另置於前審6卷證物袋），並於選任鑑定人前，就鑑定人之資格、鑑定事項等，給予當事人、代理人、及辯護人陳述意見之機會，而就鑑定人提出之鑑定意見書，檢察官、被告許藝蓁、陳力凡及辯護人均明示就證據能力沒有意見，並於前審時明示不聲請傳喚鑑定人進行交互詰問（前審9卷第8-9頁）。此外：㈠就鑑定人之專業能力部分，業具鑑定人提出其學經歷資料（
前審2卷第553、673-683頁），鑑定人具有會計專業，為執業會計師，並為多家上市櫃公司之簽證會計師，其專業能力有助於本案關於犯罪所得、所生損害等事實之認定。又本案之鑑定係依檢察官、告訴人、被告許藝蓁及辯護人所提出之證據資料為鑑定之基礎，鑑定人所依據之證據與本院審理之證據均相同，並無額外取得或未經本院調查之證據採為鑑定基礎之情況。
㈡鑑定意見書已載明鑑定結果、鑑定事項背景、程序與方法、
發現與意見等內容，其中就鑑定事項一、三部分，鑑定程序及方法為抽樣查核，樣本數量決定係以母體數量為基礎，採90%信賴區間誤差範圍正負10%計算，樣本之選取採不重複隨機選樣，係以Excel公式RAND產生隨機整數，最後將索引值以INDEX函數抽出不重複之樣本（鑑定報告第7-8、14頁），並就一部分之樣本確認與核對採購單據、Alpha等公司之Invoice、Packing list、請款單及進口報單，與相對應之Tanaka公司交易數量，及就三部分各筆交易損益計算過程，核對各筆交易之往來銀行平倉交易對帳單，確認交易數量與平倉金額，續以光洋科技公司之衍生性交易單價及平倉交易單價之價差乘以金屬數量計算強制平倉產生之損益金額。上開以信賴區間90%誤差範圍正負10%之隨機採樣方式，合於審計準則公報第26號第3條、第5條規定：「審計抽樣係指查核人員針對某類交易或某一科目餘額所選取之樣本，執行遵行或證實查核之程序，以獲取及評估有關該類交易或科目餘額特性之證據，並據以作成推估母體特性之查核結論」、「查核人員運用專業判斷設計查核樣本時，須考慮下列各項：⒈查核目的。⒉母體及抽樣單位。⒊風險與信賴水準。⒋可容認誤差。⒌母體中預期之誤差。⒍分層」、「執行遵行查核程序時，可容忍誤差係指查核人員不改變對內部控制之信賴水準，而願意接受之最大誤差率。執行證實查核程序時，可容忍誤差係指查核人員認為查核結果可合理確信財務資訊無重大錯誤，而願意接受之某科目餘額或某類交易之最大誤差金額」之規定，是本件鑑定方式係依可靠之原理及方法作成，並適於用於本鑑定事項。
㈢綜上，本件由鑑定人所提出之鑑識會計報告-鑑定意見書，有
證據能力。
四、至於被告許藝蓁於原審提出呂宗勳關於本案交易模型分析意見（原審7卷第147-182頁），係被告許藝蓁自行委任呂宗勳所提出之分析意見，並非由法院或檢察官依法選任之鑑定人，其上開分析意見所依據之證據資料為被告許藝蓁所提供或另行取得，未經本院合法之調查，核其性質僅屬被告許藝蓁關於本案之辯解，不具鑑定人所為鑑定意見之證據資格。被告許藝蓁之辯護人雖曾於前審時聲請傳喚呂宗勳到庭進行交互詰問（前審8卷第72頁），然業經捨棄傳喚，改依辯護意旨方式陳述上開分析意見（前審8卷第439頁），附此說明。
五、除上開證據外，查本案其餘所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告許藝蓁之辯護人、被告陳力凡及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院3卷第373-388頁），或未到庭或具狀聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，應認均有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
壹、前揭不合營業常規交易之犯罪事實，業據被告陳力凡於本院時（本院4卷第13、56-60頁）坦承不諱；惟被告陳力凡主張其並無犯罪所得，而否認有何證券交易法第171條第2項之不合營業常規交易，因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上罪。被告陳力凡及辯護人辯稱：被告陳力凡未獲取任何的犯罪所得或利益云云。
貳、被告許藝蓁矢口否認有何違反證券交易法等犯行，辯稱（含辯護人辯護）如下：
一、被告許藝蓁成立Alpha等公司之目的在使光洋科技公司穩定獲利，並非謀取個人利益，因光洋科技公司主要供貨商供貨不穩定，需要其他貴金屬貨源；且光洋科技公司通常於月底有降低庫存之壓力，於月初則有進貨之需求，被告許藝蓁因陳李賀之高度業績要求，試圖尋求達成業績之方法，配合光洋科技公司之避險制度，而設計使光洋科技公司有穩定貴金屬貨源之途徑，Alpha等公司與供貨商INTL具有互補性。
二、光洋科技公司從事貴金屬交易時，均會搭配避險交易，此一組合所賺取之利潤，即在所定交易商提供之折價、溢價範圍，光洋科技公司因此組合交易之安排，乃可「穩賺不賠」交易價與避險價間之價差。
三、光洋科技公司所為之遠期交易，不會訂立確切之履行時間點。所謂遠期交易係光洋科技公司於締約時僅先確定數量與價格，但未定履行期限，通常買賣雙方於締約後，基於光洋科技公司之來料需求，互相協商履約期限。遠期契約縱使未履約，並不會影響避險交易之損賠，不會對光洋科技公司財務報表造成影響。又因光洋科技公司與銀行避險交易，是使用銀行提供之信用額度，並非實際支出費用，除非有超過額度，否則對光洋科技公司並無任何影響，實際上光洋科技公司亦未有經銀行要求補繳保證金。
四、被告許藝蓁設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，均屬對光洋科技公司有利且符合交易習慣，不構成不利益交易罪。又Alpha等公司非紙上公司，係與光洋科技公司實際從事貴金屬交易之廠商，且為十大供應商及銷售商。Alpha等公司與光洋科技公司交易，使光洋科技公司貴金屬得以穩定賺取折、溢價，亦無違反保密義務及競業禁止條款，僅以實體交易認定價差損失，並未考慮避險交易組合後之獲利模式。Alpha等公司之未交單並無任何物流與金流，未造成光洋科技公司之虧損，且因避險交易無須將相關評價損益列於綜合損益表，此有會計師工作底稿可參，非不利益之交易。再者，Alpha等公司所為之交易，未違反光洋科技公司之常規，且經陳李賀同意。另被告許藝蓁就原判決附表三、四所設交易結果，使光洋科技公司獲利27萬9169.17美元，並未造成虧損。
五、被告許藝蓁於其設立Alpha等公司之客戶基本資料表上之成立日、員工人數及資本額欄位，雖有登載資料與實際狀況略有出入之情，然此乃因光洋科技公司向來與新客戶進行交易時，非以客戶基本資料表為參考，亦即客戶之成立日期、員工人數及資本額等資訊，並非光洋科技公司評估客戶交易能力之重要依據。又被告許藝蓁經手Alpha等公司與光洋科技公司交易時，均確實依光洋科技公司之作業規定，從事相應之避險交易，並使光洋科技公司賺取折、溢價利益，故無造成光洋科技公司受有損害，且該客戶資料表究竟由何人行使或依據該不實資訊而受有任何損害均未有任何之舉證或認定之基礎事實。從而，被告許藝蓁並未對客戶基本資料表之重要内容故意為不實之記載，更未對光洋科技公司造成損害，自不該當於行使業務上登載不實文書等罪。
六、原判決附表5-1部分，Alpha等公司從未片面取消與光洋科技公司之訂單。實則，雙方係以市價結算方式履約，且光洋科技公司因此已獲利3萬6082.20美元，可知此節根本不構成使公司為不利益交易罪。而原判決將之認為Alpha等公司經協議後匯款予光洋科技公司之款項，仍少於光洋科技公司平倉損失，無端否認被告許藝蓁3筆暫訂價交易匯入之款項，實則市價結算履約之結果乃使光洋科技公司有獲利，完全沒有造成光洋科技公司任何損失。
七、光洋科技公司於105年5月間根本不存在有強制平倉之情事，而是光洋科技公司自主選擇與銀行進行平倉，故不論光洋科技公司是否有損失，均與被告許藝蓁無關。於105年4月間發生「櫃買中心進行專案查核」乙事，其實係光洋科技公司自行向櫃買中心申告450公斤黃金相關情事，而非櫃買中心主動至光洋科技公司徹查。又所謂南非標準銀行（ST）及豐業銀行（SM）平倉乙事，究係光洋科技公司主動進行，或是銀行強制要求，銀行之來信內容並無涵蓋「強行要求光洋科技公司平倉」之意。再者，縱使光洋科技公司於105年5月間確遭銀行強制平倉，然遭強制平倉亦顯與被告許藝蓁之行為欠缺因果關係，而應是陳李賀自首其財報不實事件所導致，不應由被告許藝蓁承擔；且自金額大小觀之，較諸被告許藝蓁周轉450公斤黃金之事於公開資訊觀測站揭露之影響金額5億1千萬餘元，陳李賀自首財報不實所揭露之影響金額28億元之數額更鉅。
八、被告許藝蓁之委任及報酬皆不曾經董事會決議通過，依公司法第29條第1項第3款規定，被告許藝蓁並非經理人；復陳李賀得片面限制被告許藝蓁之職權，與公司法第31條第1項之規定不合，且被告許藝蓁未曾申報其對光洋科技公司之持股數，亦與證券交易法第25條第1項之規定不符；又被告許藝蓁並無勞工退休基金條例規定得選擇是否自願提繳退休金之權利，縱使被告許藝蓁得就部分事務有管理權限並簽名，亦屬分層管理下之必然現象，不得以此反推其為經理人。故被告許藝蓁並非光洋科技公司之經理人，無從構成特別背信罪。
九、被告許藝蓁實為陳李賀犯罪之工具。光洋科技公司選擇權交易係由陳李賀決定，且隱藏選擇權損超過31億元，陳李賀以暫付款方式操縱損益，並隱藏選擇權之損失，又以Alpha之補償平倉損失沖銷暫付款。且陳李賀以調整帳務方式掩飾397公斤黃金缺口，藉由客來料互相調撥隱藏。
十、本件對於光洋科技公司與Alpha等公司向上游供應商（如Tanaka公司）之進貨交易，如何得出價差損失之基礎付之闕如。復缺乏銀行方面之直接證據，逕認南非標準銀行及豐業銀行係因被告許藝蓁行為，而對光洋科技公司「強制平倉」，且以「重量比例」分攤全部損失之計算式，形同預設所有衍生性交易均為虧損，違背論理法則。又將光洋科技公司貴金屬交易誤解為「低買高賣敗價差」模式，而忽略其交易核心係透過衍生性金融商品鎖定「利差」。另就同一筆交易之「實體部位」認定為違法，卻同時認定該筆交易「避險部位」為合法，而有雙重評價矛盾。再者，未扣除Alpha等公司回流款項，且就起訴書附表二編號351部分有誤計之情事云云。
參、不爭執事項及其證據：
一、不爭執事項：㈠被告許藝蓁、陳力凡各為光洋科技公司之「臺中交易室」實
體交易課、衍生性交易課之主管，除得獨立裁量、管理、決定事務外，並有代表光洋科技公司對外交易簽名之權限。
㈡光洋科技公司為依證券交易法公開發行有價證券之股份有限
公司。被告許藝蓁、陳力凡任職於光洋科技公司期間，由陳李賀擔任光洋科技公司董事長兼總經理。陳李賀於103年3月間進行組織改造，成立「臺中交易室」，下設實體交易課、衍生性交易課、內控管理課。由實體交易課專責光洋科技公司貴金屬即黃金（代號AU）、白銀（代號AG）、鈀金（代號PD）、鉑金（代號PT）之交易業務；衍生性交易課則負責就實體交易課進行之遠期貴金屬交易，與銀行進行反向之避險交易，以避免因貴金屬之市場價格波動影響光洋科技公司之成本與獲利。陳李賀指派被告許藝蓁先後擔任實體交易課副課長、課長（104年1月2日起至104年11月30日離職），負責大宗貴金屬廢料回收交易、國外貴金屬採購與銷售等各項交易、委外精煉貴金屬帳戶管理（含結算、銷售）。被告陳力凡則於99年7月19日起至105年5月3日止任職光洋科技公司，自102年9月、10月間起，升任衍生性交易課課長，103年8月、9月間再升任為「臺中交易室」副理，102年底開始，陳力凡並為「臺中交易室」之代理主管。陳靜玫為光洋科技公司靶材企劃二課資深管理師。「臺中交易室」人事組織表如下：
單位名稱 職稱 內部單位 職稱 職稱 「貴金屬管理中心」（原貴金屬交易處，後更名為資產管理中心） 副處長 李貞瑢① 徐向緯② 實體交易課 課長、 副課長 許藝蓁 科員 楊元佑 處長 黃燿峰③ 陳俊瑋 衍生性交易課 副理 陳力凡 內控管理課 課長 揭曉④ 管理師 林家駿⑤ 備註 ①102年10月31日離職 ②103年5月19日任職至104年6月18日離職 ③104年6月15日任職 ④103年6月23日任職 ⑤103年5月28日任職
㈢Alpha等公司為被告許藝蓁、陳力凡共同完成設立登記，由被告許藝蓁實質管理。
《外國公司登記資料表》編號 公司名稱 ①登記代表人②登記國 ③設立登記日④登記資 本額 業務登載不實文書內容 １ Alpha Metals Ltd. ①許藝蓁母親洪素珍（Ms. Hung, Su-Chen) ②Saint Vincent（中文譯名：聖文森） ③103年2月17日 ④100萬美元 ①成立日期：「2012年8月28日」 ②負責人：MAE HUNG ③員工人數「15」人。 ④資本額：「USD3M」（300萬美元） ２ SRT Commodities Ltd. ①許藝蓁母親洪素珍 ②Seychelles（中文譯名：塞席爾）；另在香港以相同名稱為分公司登記。 ③103年4月7日 ①成立日期：「2012年4月7日」 ②負責人：「Kai Chau」 ③通訊地址：「4341 Rafael Street,Irvine, CA 92604 USA」 ３ Maxmetal Trading Ltd. ①許芳齊（HSU, FANG-CHI） ②香港 ③103年8月22日 ①成立日期：「2011年9月03日」 ②負責人：「Tsui Po」 ③員工人數：「12人」 ４ SRR Group Ltd. ①許芳齊（HSU, FANG-CHI） ②British Virgin Islands（中文譯名：英屬維爾京群島） ③103年12月19日 ５ WF Group Ltd. ①許藝蓁友人廖維智（Mr.Liao Wei-Chih) ②Samoa（中文譯名：薩摩亞） ③104年8月19日 ④中文公司名稱：永豐貴金屬有限公司
二、證據：⒈被告許藝蓁（調查卷第3-4、9頁、偵3卷第12-14頁、偵9卷第
38-39頁）、被告陳力凡（偵6卷第2-3頁、偵8卷第39頁、偵26卷第10頁）之供述。
⒉證人陳李賀（原審11卷第274-275頁）、徐向緯（偵1卷第67
頁）、楊元佑（偵1卷第137頁）、陳俊瑋（原審12卷第318-323頁）、吳雪娥（偵12卷第156頁、原審10卷第224頁）、洪素珍（偵9卷第137頁）、廖維智（偵9卷第82-84頁、原審10卷第264-265、267頁）、黃俊凱（偵8卷第29-35頁）之證述。
⒊阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司所有Alpha、SRT、SRR、WF
公司設立及變更資料；Alpha公司、Maxmetal公司、SRT公司、SRR公司、WF公司相關文件註冊登記文件各1份（偵71卷第2-93、95-152頁）、光洋科技公司經濟部商工登記公示資料1份（前審2卷第49-50頁）、金融監督管理委員會107年4月18日金管證字第1070104583號函1份（原審2卷第159-171頁）、勞動部勞工保險局108年9月2日保費資字第10813347900號函暨檢附之被告許藝蓁、陳力凡勞工保險投保資料1份（原審7卷第83-85頁）、衛生福利部中央健康保險署南區業務組108年9月4日健保南承一字第1080012495號函暨檢附之被告許藝蓁、陳力凡全民健康保險投保薪資投保資料1份（原審7卷第235-241頁）、光洋科技公司組織圖、組織調整公告各1份（原審3卷第115-129、151-169頁）、被告許藝蓁之聘僱合約書1份（原審13卷第205-211頁）附卷可稽。⒋又有扣案之Alpha等公司設立登記資料各1份（Alpha部分：偵
69卷第2-93頁、SRT部分：偵69卷第95-152頁、SRR部分：偵73卷第2-111頁、WF公司部分：偵73卷第113-187頁）可供佐證。
㈢依上所述，此部分之事實，堪信為真實。
肆、光洋科技公司為依證券交易法公開發行有價證券之股份有限公司；被告許藝蓁、陳力凡確為證券交易法之經理人：
一、金融監督管理委員會雖以107年4月18日金管證字第1070104583號函覆原審法院稱：光洋科技公司前揭期間（103年1月1日至104年11月30日）未申報募集發行有價證券等語，有上開函1份（原審2卷第159-171頁）可考。然而，此僅係光洋科技公司於該段期間並未另外增資而新發行有價證券，不影響其屬「已依本法發行有價證券公司」之屬性；另依103、104年度光洋科技公司財務報告暨會計師查核報告（前審10卷第135-235、237-326頁）及金融監督管理委員會證券期貨局108年4月16日0000000000號函暨檢附之上開期間內部人持有股份異動紀錄（原審6卷第7-222頁）等證據，亦可證明光洋科技公司確為依證券交易法公開發行有價證券之股份有限公司無誤。
二、按證券交易法第171條於89年7月19日修正公布增訂，其立法理由已揭櫫「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處」。復於93年4月28日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期3年以上10年以下有期徒刑」。依此修法歷程，足見不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。立法者期冀以立法方式，對公司政策有影響力之人，不當行使其控制力，直接或間接嚴重影響公司及廣大投資人權益，發揮嚇阻犯罪之效果（最高法院112年度台上字第3364號判決意旨參照）。而具有自行獨立裁量如何處理、決定公司事務並對外代表公司簽名之權限者，自屬證券交易法第171條第1項第2款所指公司之經理人（最高法院109年度台上字第2083號判決意旨參照）。參以證券交易法之主管機關金融監督管理委員會就本法所稱經理人之適用範圍，亦包含：「其他有為公司管理事務及簽名權利之人」，此有該會112年10月4日金管證交字第1120384295號令1份（前審13卷第155-159頁）附卷可查。是證券交易法所稱經理人並非以公司之正式職稱或是否適用勞工退休基金條例自願提繳退休金為判斷標準，應實質審認是否具有裁量、管理、決定事務，並代表公司對外簽名之權限。
三、經查：㈠被告許藝蓁、陳力凡確為光洋科技公司之受僱人，有上開勞
工保險投保資料、全民健康保險投保薪資投保資料、光洋科技公司組織圖、組織調整公告、聘僱合約書各1份在卷可按。
㈡證人陳李賀於原審時證稱：「臺中交易室」主管於102年是李
貞瑢，離職以後1年左右由徐向緯接任，接任前被告陳力凡是衍生交易課的課長及副理。衍生交易課主要是處理避險交易，實體交易課由被告許藝蓁負責，避險是被告陳力凡向銀行去做，貴金屬產品所有的貴金屬原料、成分的避險是由被告陳力凡在負責，被告陳力凡算是總管等語（原審11卷第274-275頁）。證人徐向緯於偵查、原審時證稱：被告陳力凡是我的代理主管，我任職於「臺中交易室」的副處長期間，被告許藝蓁所代理的實體交易課，包括下面的管理師，他們要去跟客戶做怎樣的交易，有每天的交易權限，在他的權限裡的數量，我們是會接受的，實體交易課科員或管理師，他們各筆的具體交易是由被告許藝蓁決定。通常我不在時，被告陳力凡一定在，我們兩個不可能同時休假，因為職務互相代理等語（偵12卷第67頁、原審12卷第235-237頁）。證人陳俊瑋於原審時證陳：當「臺中交易室」的處長或副處長公假或是公出時，我會拿文件給被告陳力凡代簽，因為當時沒有處長也沒有副處長，當時最高的主管階級就是被告陳力凡等語（原審12卷第318-319頁）。證人吳雪娥於原審時證稱：被告許藝蓁是實體課的課長，被告陳力凡是屬於衍生性交易課的副理，被告陳力凡有代理過「臺中交易室」的最高主管等語（原審10卷第224頁）。由上可證，被告許藝蓁、陳力凡於102至104年間，分屬貴金屬實體交易課、衍生性交易課之最高主管，具有獨立裁量、處理管理、決定事務各該主管事務之權限甚明。
㈢被告許藝蓁於偵查時供稱：訂單只要有利差，我就可以決定
交易，Packing List、Commercial Invoice是由我簽發的，交易價格也是我議價決定的，交易室依照光洋科技公司正常流程，載入交易報表，並上呈給陳李賀等語（偵3卷第25頁），及被告陳力凡於偵查時供陳：我是衍生性交易課的最高主管。我在「臺中交易室」當代理主管時間約2、3年（偵8卷第39頁、偵27卷第10頁）等語明確。
㈣被告許藝蓁、陳力凡具有對外代表光洋科技公司簽名之權限
，此除有證人吳雪娥於原審時證稱：被告陳力凡、許藝蓁之前還在「臺中交易室」時，都有經過光洋科技公司授權，可以代表公司簽發發票、包裝單與貴金屬交易的往來銀行間，付款及移轉指示權限等語（原審10卷第227頁）外，亦有光洋科技公司所提出之授權書，內容記載被告許藝蓁、陳力凡經授權與銀行進行交易（we authorize the following persons to trade with Bank of Nova Scatia under all bullion trading facilities with the Bank）等語，並有被告許藝蓁、陳力凡2人親筆簽名之字樣，有該授權書1份（原審3卷第131-137頁）可證。又觀之光洋科技公司與Alpha等公司間之貴金屬交易確認函，亦均由被告許藝蓁確認，此有交易條件確認函1份（原審3卷第139-141頁）附卷可考。
㈤承前說明，被告許藝蓁、陳力凡各為光洋科技公司實體交易
課、衍生性交易課之主管，除得獨立裁量、管理、決定事務外，並有代表光洋科技公司對外交易簽名之權限，均屬證券交易法之經理人，應可認定。從而，被告許藝蓁及辯護人辯稱：被告許藝蓁非證券交易法之「經理人」云云，應屬無據。
伍、被告許藝蓁刻意隱瞞其為Alpha等公司之實際負責人，而與光洋科技公司進行交易：
一、被告許藝蓁就刻意隱瞞其為Alpha等公司之實際負責人，於偵查時供稱：我成立Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF等5家公司，光洋科技公司的主管、副處長及董事長等，沒有人知悉並配合我，我以這些公司與光洋科技公司交易是依正常程序辦理交易，我認為不會有人發覺。我透過德事公司租用虛擬辦公室，因為我跟Tanaka公司聯繫需要會議室、電話、地址，在臺灣只有租用遠企辦公室。我在德事留的聯絡人Kate
Shu（許彩莉）、Amy Su（蘇沛芸）、Leo Sung都是我，實際上沒有這3個人，都是虛擬，我用Kate跟德事聯絡，後來用Amy跟Tanaka做生意。李玉雯是幫我處理豐彩貿易及Alpha的一些交易文件，聽我指示安排發票、出貨與進貨，就是Ashley Lee，她曾幫我去香港跟楊元佑、徐向緯、黃燿峰見面，自稱是Alpha、Maxmetal的人，總共2次，一次是在104年3月，跟徐向緯、楊元佑見面，地點在德事公司香港租用辦公室；第二次是跟黃燿峰，時間在104年7月20日，我有教李玉雯怎麼說，她就照說，廖維智107年7月20日那次也有去。我還有叫陳靜玫幫我處理HCB TRUST公司從香港轉運到臺灣報關的事（偵3卷第21頁、偵12卷第91-93頁）等語。
二、依據下述光洋科技公司主管級人員於原審之證述，可知被告許藝蓁實質經營Alpha等公司，確是刻意隱瞞光洋科技公司：
㈠證人陳李賀證稱：我沒有發現Alpha、Maxmetal、SRT是被告
許藝蓁所經營的，我不知道。我是到105年2月15日以後，被告許藝蓁用簡訊告訴我這些公司也是虛設的，我才知道等語（原審11卷第294、333頁）。
㈡證人揭曉證稱：本案爆發前，我不知道Alpha、SRR、SRT、Ma
xmetal是被告許藝蓁本人或親友擔任負責人的公司，也不知道是被告陳力凡幫忙申請設立的等語（原審13卷第239頁）。
㈢證人徐向緯證稱：我不知道Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF
公司是被告許藝蓁或他的親友負責的公司，也不知被告陳力凡幫被告許藝蓁申請境外公司的設立登記等語（原審12卷第226頁）。
㈣證人陳裕明證稱：Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WFGroup公
司，都跟被告許藝蓁有關，是被告許藝蓁找的朋友或是親人來開的，這是公司調查以後我才知道等語（原審10卷第173頁）。
㈤據上，足證被告許藝蓁就Alpha等公司為其所實質經營，確係刻意隱瞞光洋科技公司內部人士。
三、又證人陳靜玫於偵查時證稱：我知道被告許藝蓁成立外國公司的事，她開始問我要不要兼差，我們開始用Alpha做第一筆交易的時候才知道，我的工作是將Alpha的貨物從香港運送到光洋科技公司的倉儲間的文件製作，我也有幫忙Maxmetal去談回收的條件。當時我以為這是「臺中交易室」的事情我就幫忙，但是第一批處理完被告許藝蓁有告訴我這些境外公司是她設立的，我知道的第一間是Alpha，然後過了一陣子她有跟我說有另一間公司叫Maxmetal，她說這些公司都是為了把東西買回臺灣才設立的。被告許藝蓁問我要不要兼差，幫她把貨從香港送回臺灣交給光洋科技公司，我只要負責運輸這一部分，其他東西她都會處理，她說這樣兼差她每個月會給我4萬元，我就答應她。一開始不是4萬元，而是2萬5千元，因為本來我只有作Shipping，是後來我有幫Maxmetal去談業務，才變成4萬元。EVA WU的名字是我自己取的，但電子郵件是被告許藝蓁設的，她說不想讓別人聯想到我是光洋科技公司的員工，所以叫我不要用我原本的英文名字Maggie，所以叫我另外取一個英文名字，因為我是假冒Alpha公司的員工在幫被告許藝蓁與光洋公司作生意，如果還用Maggie的名字會被發現。一開始只是幫她做貴金屬從香港運回光洋科技公司的部分，我會跟供應商聯繫確認何時出貨，請供應商提供文件給我，包括Invoice及Packing List。後來104年1月，被告許藝蓁叫我去香港，我是跟光洋科技公司請假去的，我一個人去談一批白金要回收，因為大家都知道許藝蓁是光洋科技公司的員工，Tanaka、JM都知道她，所以她不能自己出面，因此叫我出面，她叫我自稱是Maxmetal的代表等語（偵9卷第175-176頁）。核與被告許藝蓁於偵查時供述，其委請光洋科技公司員工陳靜玫代為處理Alpha等公司與光洋科技公司之聯繫及貨運等事宜相符。
四、依上所述，被告許藝蓁確實刻意隱瞞其為Alpha等公司之實際負責人，而與光洋科技公司進行交易乙節，應可認定。
陸、被告許藝蓁隱瞞其為Alpha等公司之實際負責人，利用被告陳力凡代理「臺中交易室」最高主管之機會，及光洋科技公司內部管理漏洞，而與光洋科技公司交易：
一、就光洋科技公司貴金屬之交易模式而言，為避免貴金屬價格波動導致影響光洋科技公司成本及貴金屬庫存之價格，於「實體交易課」成立訂單後，另由「衍生性交易課」與銀行進行反向之避險交易（即衍生性交易，詳如下述）。又被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司成立如附表一、二所示之訂單，有光洋科技公司貴管處交易明細表-表7、表7-1、光洋科技公司與Alpha等公司進貨、銷貨交易憑證各1份（分別編列於臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第7484號證據卷）為證。
二、光洋科技公司雖在「臺中交易室」下設實體交易課、衍生性交易課，然因被告許藝蓁、陳力凡分別為實體交易課、衍生性交易課最高主管，且被告陳力凡於102年底開始代理「臺中交易室」主管，其2人因而利用此段期間，將Alpha等公司引入與光洋科技公司進行交易：
㈠Alpha於103年2月17日登記設立，自103年2月18日起即開始與
光洋科技公司成立定單（即附表一編號1），時間僅相差1日；SRT於103年4月7日登記設立，竟於設立登記前之103年3月3日（即附表一編號3、4）即開始與光洋科技公司成立訂單。而光洋科技公司內部人士之所以未發現如此明顯異常現象，實與當時被告陳力凡代理「臺中交易室」之最高主管有關，分述如下：
⒈證人陳李賀於原審時證稱：「臺中交易室」主管102年是李貞
瑢，離職以後1年左右由徐向緯接任，接任前被告陳力凡是衍生交易課的課長及副理，被告陳力凡代理「臺中交易室」主管期間是徐向緯到職之前等語（原審11卷第274-275頁）。
⒉證人楊元佑於偵查時證稱：我任職於「臺中交易室」期間，
一開始主管是副處長李貞瑢，當時沒有處長，後來李貞瑢離職，實體交易課部分由許藝蓁為課長，衍生性商品由被告陳力凡為課長，之後徐向緯到任擔任處長，才成立內部控制課，處長是揭曉等語（偵2卷第136頁）。
⒊證人陳俊瑋於原審時證稱：因為當時沒有處長也沒有副處長
，當時最高的主管階級就是被告陳力凡，交易室還是要有一個人簽名，所以就由被告陳力凡簽名。在李貞瑢離職後，徐向緯到職前，被告陳力凡是當時貴管中心的最高主管階級等語（原審卷第318-319、321頁）。
⒋證人吳雪娥於偵查時證稱：我任職期間貴金屬交易室主管是
李貞瑢，李貞瑢離職後，換被告許藝蓁擔任實體交易課的主管，但整個「臺中交易室」的代理主管是被告陳力凡，後來徐向緯到職，換他擔任中心最高主管即處長。被告陳力凡有代理過「臺中交易室」的最高主管等語（偵12卷第156頁、原審10卷第224頁）。
⒌互核上開證人等之證述一致，並有光洋科技公司提出之103年3月間貴金屬管理中心組織圖1份（原審卷3第119頁）可證。
準此，可見「臺中交易室」於李貞瑢離職後至徐向緯接任前之期間，確由被告陳力凡代理「臺中交易室」的最高主管，堪以認定。
㈡復次，勾稽證人李貞瑢於原審時證稱：我是102年10月份離職
等語（原審11卷第146頁），證人徐向緯於原審時證稱：我是103年5月到光洋科技公司接任副處長等語（原審12卷第225-226頁），核與被告陳力凡供稱：我於99年7月間進入光洋科技公司歷任管理師、資深管理師，於102年9、10月間升任衍生性商品交易課課長，於103年8、9月間再升任資產管理中心副理，直到105年5月3日因部門搬遷被資遣。我是衍生性交易課的最高主管。我在臺中交易室當代理主管時間，約李貞瑢轉顧問職後，應該是102年底到我離職這段期間等語（偵6卷第2-3頁、偵8卷第39頁、偵27卷第10頁）。據上，可以證明被告許藝蓁設立Alpha、SRT公司開始與光洋科技公司進行交易之時間，也就是被告陳力凡代理「臺中交易室」最高主管的期間，故被告許藝蓁、陳力凡係刻意選擇該段時期將Alpha等公司引入光洋科技公司。
㈢又被告許藝蓁擔任實體交易課主管，其就貴金屬之訂價條件
有完全之決定權；雖於實體訂單成立後，依光洋科技公司之規定，需交由衍生性交易課進行反向避險交易，然被告陳力凡除了係「衍生性交易課」課長外，於Alpha等公司開始頻繁與光洋科技公司交易時，亦代理「臺中交易室」之最高主管職位，被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司交易之事，因而得以不被發現，已如前述。而證人徐向緯雖於103年5月間接任「臺中交易室」副處長職位，並與被告陳力凡互為代理關係，但依光洋科技公司實體交易課與衍生性交易課之合作模式，衍生性交易課並無法介入或審查實體交易課所進行之交易，僅被動依實體交易課之通知進行反向避險交易。
三、被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司進行交易，期間集中於103年2月18日至104年6、7月間；而被告陳力凡自102年10月間李貞瑢離職時起，即代理臺中交易室之主管，雖證人徐向緯於103年5月間到職擔任副處長，然依光洋科技公司「實體交易課」與「衍生性交易課」之合作模式，「衍生性交易課」對於「實體交易課」之交易並無實質審查之權限，僅被動通知進行反向避險交易，業如上述。又臺中交易室雖於103年9月間另設立「內控管理課」，由證人揭曉擔任科長，有貴金屬管理中心103年3月組織圖1份（原審3卷第125頁）存卷可查。然而，「內控管理課」亦無對實體交易課之交易進行審查之權限，欠缺內控功能，此依證人：㈠證人揭曉於原審時證稱：衍生性交易對象是銀行，會收到確認函，核對交易數量金額，實體交易是收到交易員跟客戶間的附件才會知道，如果收到附件，我只知道有這個量、這個價格而已。内控部門其實沒有在針對各筆實體或衍生交易做實質的審核、勾稽，也就是依照交易員的口頭告知，把資料協助登打到oracle系統上，至於訂單的細節都是由實體交易課或衍生性交易課的交易員全權負責，内控管理課課長也不會管。如果是陳力凡跟銀行進行衍生性交易，公司的聯絡窗口就是他，他交易完了以後我們會收到銀行的確認函，那時候交易已經執行完了，我只是核對價格跟數量對不對而已，如果實體交易我更沒辦法去確認等語（原審13卷第236-239頁）。㈡證人林家駿於偵查、原審時證稱：如實體交易課做一筆50公斤黃金交易，是以交易員口頭告知這筆是做一般銷貨或預售為準，交易員雖會有交易的往來郵件，但是郵件不會到我内控這裡，我們不會有實體交易課與客戶磋商的郵件。内控部門不會實際事前審查或稽核實體或衍生交易課所做的交易内容，實體交易課的管理師跟客戶之間磋商一些交易條件過程的電子郵件，不會到我這邊。我103年進去光洋公司時，並沒有區分内控管理課、實體交易課、衍生交易課等，所以我認知内控管理課、實體交易課及衍生交易課其實做的事情並沒有明確的職掌劃分，公司政策就是這樣。光洋科技公司内控管理課的機制，並沒有任何要求内控管理課要實質上的稽核實體交易課或衍生交易課給的訂單種類是否正確。内控管理課其實主要就是報表跟一些文件的製作跟整理，不像一般稽核或是内控的制度存在，内控管理課並沒有交易權限，主要是在實體交易課跟衍生交易課才有交易的權限。光洋科技公司的流程就是業務說了就算，業務的單子送出去，生管及倉儲就要出貨了等語（偵18卷第197-198頁、偵24卷第100頁、原審10卷第346、349、397、399頁）。㈢證人李貞瑢於原審時證稱：光洋科技公司有分交易部門、風控部門或是後台部門是很後面的，在學習銀行整個結構，因為當時陳董事長想把這個部門發展成像銀行那麼大的交易量，所以他才建立風控部門，但是剛建立時，這個風控部門所做的事情，其實都還在調整當中，所以實體交易部門做的交易，他不會去審核，因為這個風控部門的職務，那時候才剛建立，不會太久，還在慢慢形成中等語（原審11卷第158-159頁）等語，已可證明。
柒、被告許藝蓁利用光洋科技公司內控不佳，透過Alpha等公司與之所為如附表三之一、附表四之一所示交易，均屬不利益且不合營業常規之交易：
一、被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司進行如附表三之一、附表四之一所示之交易，各有如附表三之一、附表四之一所示之相關交易憑證（偵28卷第1-203頁、偵29卷第1-165頁、偵10卷第1-184頁、偵11卷第1-178頁、偵12卷第1-202頁、偵13卷第1-223頁、偵14卷第1-191頁、偵15卷第1-197頁、偵16卷第1-233頁、偵18卷第1-214頁、偵19卷第1-222頁、偵20卷第1-207頁、偵21卷第1-144頁、偵22卷第1-202卷、偵23卷第1-193頁、偵24卷第1-204頁、偵25卷第1-225頁、偵29卷第1-214頁、偵30卷第1-221頁）可證。
二、按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。證券交易法第171條第2款構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係「不合營業常規」，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當（最高法院98年度台上字第6782號判決意旨參照）。是以，證券交易法就公司負責人、經理人、受僱人所為非常規交易科處刑罰之基礎，即在於「善良管理人注意義務及忠實義務」之違反，則所稱非常規交易之解釋適用，當不限於交易行為違反法律規定之情況，而係立於公司善良管理人之地位，依交易行為當時之客觀情況判斷，交易之目的或結果是否符合公司利益，如係出於圖自己或第三人私利之目的，或明知損害公司之利益而為交易者，均有違善良管理人之注意義務與忠實義務，而屬不合營業常規之行為。再者，具有代表公司對外進行交易行為權限之人，於授權範圍內即屬公司之代理人，代表公司對外為意思表示、締結並履行契約，而禁止自己代理、「雙方代理」，為民法代理之基本法理，此觀民法第106條之規定即明，其法理基礎即在於避免代理人因利益衝突而違反其代理人之義務，因此損害本人之利益；是如公司之負責人、經理人或受僱人以自己代理或「雙方代理」之方式與公司進行交易，本屬違反代理法則之行為，如更因此從中獲利或損害公司利益，當屬不合營業常規之行為甚明。
三、被告許藝蓁為「臺中交易室」實體交易課主管，其有代理光洋科技公司對外進行貴金屬交易之權限，而同時為Alpha等公司之實際負責人，業經詳述如前。又被告許藝蓁於偵查時供稱：SRT、Alpha、Maxmetal、WF等4家公司，我是在103年成立前3家，WF則是在104年9月時成立。一開始成立前3家公司是因為我剛接實體交易課，我剛開始熟悉貴金屬買賣，透過這些公司與其他貴金屬公司交易，同時也可以與光洋科技公司交易貴金屬，我想要知道外面的貴金屬公司如何做交易，我當然也想透過這樣的方式獲利，我透過這3家公司與光洋科技公司交易，業績比較好達成。（這幾間公司與光洋的交易妳如何區分？）用買、賣及金屬區分，Alpha、Maxmetal是供貨、SRT是買貨，Alpha主要做黃金，Maxmetal主要做白銀，這4間公司的相關文件是我一個人在臺中的家裡做的，光洋科技公司其他人都沒有發現。我認為光洋科技公司不知道這些公司是我設立的，只要牽涉到這些公司的交易都是我磋商決定的。Alpha等公司交易文件上的簽名都是我簽的，確實沒有這些簽名的人，這些英文名字都是我自己取的，用來分辨我做了什麼交易，目的是不要讓光洋科技公司或Tanaka公司交易時，知道實際交易人是我。訂單只要有利差，我就可以決定交易，Packing List、Commercial Invoice是由我簽發的，交易價格也是我議價決定的，「臺中交易室」依光洋科技公司正常流程，載入交易報表，並上呈給陳李賀等語（偵17卷第94、139頁、偵3卷第25、32頁、偵28卷第6頁）。
四、再依證人楊元佑於偵查、原審時證稱：光洋科技公司和Alpha交易是怎麼談條件的，我不清楚，是被告許藝蓁和Alpha接洽交易的，交易價格、運輸條件等交易細節，都是被告許藝蓁和Alpha決定的，我只是負責填寫請款單等文書作業。以我負責的Jintop公司而言，該公司的人會跟我聯繫，表達他們想要的價格，我會將這個價格報給被告許藝蓁，她核准後，就以該價格交易，而Alpha公司的交易都是被告許藝蓁告訴我，我才去處理後續的運輸事宜。Alpha公司和Maxmetal的任何一人都不曾經跟被告許藝蓁以外的人聯繫過交易事宜，都是透過被告許藝蓁，只要是Alpha公司和Maxmetal的交易都由被告許藝蓁處理，她都會先定好價格，履約時再告訴我交易的商品、數量及價格。Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF都是被告許藝蓁負責的客戶，光洋科技公司跟這些公司的交易均由被告許藝蓁來決定定價、數量及履約方式等語（偵4卷第17、19頁、原審11卷第63頁）。證人陳俊瑋於偵查、原審時證稱：Maxmetal、SRT、SRR及WF等公司都是由被告許藝蓁單獨去接觸等語（偵5卷第20頁、原審12卷第325頁）。是證人楊元佑、陳俊瑋前開就光洋科技公司與Alpha等公司之交易過程所為之證述，經核與被告許藝蓁上開供述相符，可知如附表三之一、四之一所示之交易，確係被告許藝蓁以「雙方代理」方式所進行之交易，即屬明確。
五、被告許藝蓁為隱瞞其「雙方代理」Alpha等公司與光洋科技公司交易之事實，以《外國公司登記資料表》編號1、2、3所示登載不實之客戶基本資料表向光洋科技公司行使；又Alpha等公司之資本額甚低，亦無實際冶煉貴金屬之能力，與Alpha等公司進行遠期貴金屬交易風險過高，自不符合光洋科技公司之利益：
㈠《外國公司登記資料表》編號2所示之SRT公司於103年4月7日登
記設立，竟於設立登記前之103年3月3日（即附表一編號3、4）開始與光洋科技公司成立訂單；《外國公司登記資料表》編號5所示之WF公司於104年8月19日設立登記，竟於設立登記前之104年8月18日（即附表二編號445）與光洋科技公司成立訂單。是被告許藝蓁以尚未設立登記之公司與光洋科技公司進行交易，顯已違反一般交易常規。
㈡《外國公司登記資料表》編號1所示之Alpha公司於103年2月17
日登記設立，自103年2月18日起開始與光洋科技公司成立定單（即附表一編號1），時間僅相差1日；《外國公司登記資料表》編號3所示之Maxmetal公司於103年8月22日設立登記，亦於同年11月24日開始與光洋科技公司交易（即附表二編號126）。上開公司均於登記設立不到半年，即開始密集與光洋科技公司進行密集且金額龐大之交易。
㈢貴金屬交易屬高單價、高波動、高風險之交易，如欠缺自行
冶煉貴金屬之能力，又無足夠資本額可供擔保，即屬貴金屬業界不具商譽或信用性之交易對象，與之交易即屬高風險之行為。由是可知，如非被告許藝蓁以「雙方代理」方式隱瞞Alpha等公司之實際狀況，依光洋科技公司之常規，應不可能與Alpha等公司進行高單價且密集之遠期訂單交易。㈣證人李貞瑢於偵查、原審時證稱：如果是一間新成立的公司
，市場問不到且沒有保證金，在我任内，我認知是不會與對方做交易，公司沒有明文規定，但我認為是常識。本件最大問題還是在交易額度的控管上，還有提供給沒有聽過名稱的境外新客戶。在我任職期間，可以跟光洋科技公司做風險比較大的遠期或暫訂價交易的客戶，基本上是90%在業界問的到、做十幾年比較大的公司，或是他們的關係企業等語（偵8卷第139-140頁、原審11卷第149-150頁）。證人徐向緯於偵查、原審時證稱：Alpha跟Maxmetal都是小型貿易商，這種小型公司，我看到任何東西都不相信，他可以租一間辦公室用假的給你看，所以你每天盯著看都沒用，這種公司今天在，但他明天不一定會在，Alpha、Maxmetal都是我之前沒有聽過的公司。被告許藝蓁成立境外公司，並以該公司名義與光洋科技公司進行相關實體交易，若是取消交易，風險就完全實現在光洋科技公司身上，被告許藝蓁所成立的境外公司，資金不大，又是新成立，沒有固定資產，銀行不會跟這種公司交易，除非能夠提供高額保證金或高額的商業資產等語（偵12卷第65頁、原審12卷第230-231頁）。依據上開證人等之證述益證Alpha等公司與光洋科技公司之交易，不符合光洋科技公司之利益，而違反一般交易常規甚明。
㈤依據下述證人之證詞：
⒈證人李貞瑢於偵查時證稱：我們會考量該公司的信用風險、
交割風險、市場風險。所謂信用風險就是該公司本身的支付能力，因此我們會選擇市場上可以問到的公司，如果問不到，我們可能就不會做，或是請對方先付款；交割風險是指考量到物流及付款條件，我們公司仍然會選擇市場問到的公司，這些大公司或銀行在市場上大概都有十年以上的交易經驗；市場風險就是金融市場風險，因此我們就會在可以下單數量、應付款額度做控管，必須是光洋科技公司可以承受的範圍。我們有建立客戶基本資料表，完成這張表後要送稽核才能開始交易，但是這張表單上，光洋科技公司審核是比較弱的，如果是一個能當到負責人的人，應該不會隨便相信亂填的客戶基本資料表，或是應該要求對方先付款，對於一個管理者而言，沒聽過的客戶都應該都會要求再瞭解，這是一般常理等語（偵8卷第138-139頁）。
⒉證人陳李賀於偵查、原審時證稱：光洋科技公司「臺中交易
室」的職員要與客戶交易，有經過公司的篩選程序，有做客戶基本資料建檔，會經過主管簽字，「臺中交易室」的處長會先確認客戶公司基本資料及授信額度，之後就可以開始與之交易。「臺中交易室」的實體交易課主管或課長，針對交易員的新客戶要建立客戶基本資料讓公司建檔。客戶的基本資料是屬於他們部門主管的權限，主管應該要確實稽核自己或他的交易員有無如實登載這些客戶基本資料，否則他怎麼簽字。基本上這些客戶是他呈報，然後在KYC即客戶基本資料表建檔之後，他們主管要知道，所以客戶基本資料表都有主管簽名，客戶基本資料表是我們的制式文件等語（偵8卷第116頁、原審11卷第278、289、294-295頁）。
⒊證人徐向緯於偵查時證稱：光洋科技公司要跟一間新客戶交
易之前，要先完成客戶基本資料表的簽核，規定是表要交給財務，因為財務要設交易帳戶，交易帳戶是不可以改變的，要固定一個等語（偵12卷第66頁）。
⒋證人楊元佑於偵查時證稱：SRT、Maxmetal、WF公司客戶基本
資料表是財務部門需要的時候來跟我要的，他們會拿空白的表格給我，這些公司是許藝蓁找的，所以這些客戶的資料都是許藝蓁提供的，我只負責跑件，層層往上送簽核等語（偵12卷第70頁）。
⒌從而，以Alpha等公司之登記資本額、設立時間與規模，與之
進行高風險之貴金屬交易，自不符合光洋科技公司之利益，且被告許藝蓁在客戶基本資料表刻意虛偽登載如《外國公司登記資料表》編號1、2、3所示之成立時間、負責人、員工人數與資本額等項目，交由光洋科技公司收執，因此影響光洋科技公司對於交易風險之判斷，應可認定。
㈥又被告許藝蓁就其刻意虛偽登載Alpha等公司之規模於客戶基
本資料表之事實，於偵查時供稱：新客戶時需填寫「客戶基本資料表」給主管簽核，「客戶基本資料表」放在公司的資料庫内留存、Alpha、Maxmetal、SRR、SRT、WF公司成為光洋科技公司客戶前，我就填寫「客戶基本資料表」後，交由當時的副處長徐向緯審核。（為何「客戶基本資料表」在104年1月間，證券櫃檯買賣中心監理部來查核時才補出來，卻把建檔日期往前填成103年4月20日？）SRT公司的「客戶基本資料表」早就有了，是證券櫃檯買賣中心監理部來查核後，財務部門才又叫我們再補一次過去。「客戶基本資料表」我記得是證券櫃檯買賣中心來查，財務部就會叫我們交出「客戶基本資料表」，但我在任時自己都有設定「客戶基本資料表」在公司的共槽，等徐向緯到職後，我們也有重新做「客戶基本資料表」給徐向緯簽核，Alpha、SRT、WF、Maxmetal公司的「客戶基本資料表」4張都是我做的。Alpha公司成立日期不是2012年8月28日，沒有15個員工，營業額沒有USD
0.2B；SRT成立日期不是2012年4月7日，這樣看起來公司成立比較久一點；Maxmetal不是2011年9月3日成立，沒有12個員工，這些都是我寫的，我應該是往前倒填，因為公司後來要正式的，那陣子是證券櫃檯買賣中心要的。Alpha基本資料表上設立日期、員工人數是虛偽的；SRT的客戶基本資料表是我製作完交給楊元佑，裡面設立時間、負責人的名字是虛偽的，通訊地址是我美國朋友的地址；Maxmetal客戶基本資料表上的負責人、成立日期、員工人數是虛偽的等語（偵3卷第18頁、偵12卷第94-95頁、偵28卷第6頁）。由是，被告許藝蓁主觀上顯然明知以Alpha等公司之客觀條件，不可能與光洋科技公司進行貴金屬交易，否則何需虛偽填載上開內容交付光洋科技公司收執，其主觀上有刻意對光洋科技公司隱瞞交易對象資格之事實甚明。至於卷附由光洋科技公司所提出之Alpha、SRT、WF、Maxmetal公司客戶資料表各1份（偵8卷第121-124頁），係104年後所補作，非被告許藝蓁製作之原稿，且內容係依光洋科技公司電腦存檔資料所製作，原始資料內容均為被告許藝蓁所登載，亦經被告許藝蓁供述如上，尚不影響被告許藝蓁行使業務登載不實文書之認定，附予敘明。
㈦綜上所述，《外國公司登記資料表》編號1、2、3所示之Alpha
、SRT、Maxmetal公司客戶登記資料表，確是被告許藝蓁刻意登載不實並行使，導致光洋科技公司錯誤評估與該等公司進行遠期交易之風險，致生損害於光洋科技公司，已可認定。
㈧就《外國公司登記資料表》編號5所示之WF公司部分：
於104年7、8月間光洋科技公司內部已逐漸發覺被告許藝蓁所負責之Alpha、Maxmetal、SRT公司交易異常，經董事長陳李賀禁止與該等公司交易（詳後述）。然而，被告許藝蓁卻不甘損失，竟又成立《外國公司登記資料表》編號5所示之WF公司與光洋科技公司交易，且被告許藝蓁之所以使用WF作為公司名稱，目的在於刻意混淆使光洋科技公司內部人員誤以為該公司為長期往來之「永豐貴金屬有限公司」，此為：
⒈被告許藝蓁於偵查時供稱：（WF公司是你在104年9月成立？
為何還要成立新的境外公司？）我想把舊的帳清掉，但當時光洋科技公司已經不願意再與我的這3家境外公司交易，我成立新的公司是希望用新公司再與光洋科技公司作正常交易，所以我才會再成立WF公司。原本只有設立3家公司即Alpha、Maxmetal、SRT要與光洋科技公司交易不同的金屬，因為董事長在104年7月就禁止光洋科技公司再與Alpha、Maxmeta
l、SRT進行新的交易，所以又再設立另外兩家公司即SRR公司、WF公司，以這兩家公司的名義再與光洋科技公司交易，後成立的2家公司與光洋科技公司交易時間是在104年7月之後。因為光洋科技公司在與永豐貴金屬公司交易時，當時使用的代號就是WF，當時我被陳李賀逼迫履約，所以我後來又成立一家「WF公司」，可以再與光洋科技公司作新的交易。
WF公司的名稱與永豐貴金屬的英文名字相同，所以光洋科技公司其他人會誤認等語（偵17卷第197頁、偵3卷第30頁、偵27卷第6頁）。
⒉證人李貞瑢於原審時證稱：我印象中在光洋科技公司工作時
有一間公司是永豐貴金屬有限公司，這家公司應該是在業界很多年了，應該有20幾年了，我不清楚為何104年1月份的客戶基本資料表又建立WF GROUP中文名稱為永豐貴金屬公司的資料表等語（原審11卷第153-154頁）。證人徐向緯於偵查時證稱：我在職的時候，永豐是一間老客戶，我不清楚許藝蓁在104年8月19日設立一間WF GROUP跟光洋科技公司做交易，還向楊元佑說這一間叫做永豐，因為永豐是我們交易很久的客戶，我當時以為是老客戶，所以我就直接在永豐客戶基本資料表上簽名等語（偵12卷第67頁）。證人楊元佑於偵查、原審時證稱：我原以為WF公司就是永豐公司，但是上次開庭時，看到檢察事務官提示的WF公司的公司資料，才發現不是光洋公司的老客戶永豐，因為永豐網站上面就是寫WF，另外許藝蓁也有跟我講過WF就是永豐公司。許藝蓁有說WF Group是永豐貴金屬公司的另一個部門。她有很明確的跟我說是同一間公司等語（偵12卷第70頁、原審11卷第65、97-98頁）等語。
⒊據上而論，於104年7、8月間光洋科技公司內部已逐漸發覺被
告許藝蓁所負責之Alpha、Maxmetal、SRT公司交易異常，經董事長陳李賀禁止與該等公司交易（詳後述）；然而，被告許藝蓁卻不甘損失，竟又成立《外國公司登記資料表》編號5所示之WF公司與光洋科技公司交易，且被告許藝蓁之所以使用WF作為公司名稱，目的在於刻意混淆使光洋科技公司內部人員誤以為該公司為長期往來之「永豐貴金屬有限公司」。準此可知，被告許藝蓁為使光洋科技公司繼續與其實質掌控之WF公司交易，除隱瞞公司基本條件外，更利用相同英文名稱使光洋科技公司內部人士誤認為長期合作之「永豐貴金屬公司」，故被告許藝蓁主觀上自明知其所成立之Alpha等公司不符合光洋科技公司交易對象之條件，方會為上開業務登載不實及假冒其他公司名稱之行為。
㈨再者，被告許藝蓁以Alpha等公司與光洋科技公司成立之訂單
，具有遠期交易性質，而遠期交易因繫於未來貴金屬價格波動的不確定性，因此交易對象之履約、擔保能力對光洋科技公司更屬重要評估事項。而如附表一、二所示Alpha等公司與光洋科技公司成立之訂單均無履約期限（附表一所示日期，僅為訂單成立時間），然依慣例仍應於1年至半年間完成結算交割，此為被告許藝蓁於偵查時供稱：從我在光洋科技公司工作開始，與客戶洽談交易條件時，針對部分貿易商，不會先敲定交貨日期，不會敲定交貨日的廠商，這些貿易商不事先決定交貨日，但當時董事長告知我們交貨期間大約就是在1年至半年之間，在這期間內會結算等語（偵17卷第140頁）明確，亦供述：光洋科技公司要求Alpha等公司交割（即履行遠期契約），會造成Alpha等公司虧損，但我這些公司也沒有資金可以賠，我成立的這些公司沒有資產也沒資金會造成損失等語（偵17卷第140頁）。
㈩又此等未定期之遠期交易模式，風險性遠高於現貨買賣交易
，是遠期交易屬風險較高之交易方式，交易對象之履約能力及公司資產規模即屬重要之考量要素，此據：
⒈證人李貞瑢於偵查時證稱：當時我在職時，除了現貨買賣外
，還有暫訂價交易、遠期交易、借料交易。現貨買賣是指即期交割，買賣時交易價格、數量、交期都是確定的，貴金屬單位通常都是要求2天到一週完成交割，業務單位是要一個月交割。遠期交易是指確定數量、價格，但交期不確定，期限是看約定，如果沒有約定，到時再搓合，所以要慎選交易對象。我們會考量該公司的信用風險、交割風險、市場風險。所謂信用風險就是該公司本身的支付能力，因此我們會選擇市場上可以問到的公司，如果問不到，我們可能就不會做，或是請對方先付款；交割風險是指考量到物流及付款條件，我們公司仍然會選擇市場問到的公司，這些大公司或銀行在市場上大概都有十年以上的交易經驗，而且這些對象通常會要求我們先付款；市場風險就是金融市場風險，因此我們就會在可以下單數量、應付款額度做控管，必須是光洋科技公司可以承受的範圍。遠期交易、暫訂價交易是風險較大的類型，遠期交易風險在於客戶不交割，若不交割，因為沒有定交期，我們就要承受當時買賣市場與現在市價的差額，如果做了避險，我們還會發生避險端的損失，所以首先一定要判定交易對象沒有問題。如果是商譽卓著的大客戶，就正常管理角度來看，第一是會跟大銀行、大公司或十年以上經驗公司來交易，第二是假設是沒有聽過的新公司，一定會要求下單的保證金，市場行情是百分之5到10等語（偵8卷第138-139頁）。
⒉證人陳李賀於原審時證稱：要像JINTOP這種有跨行、資金充
足、市場上也都打聽的到的公司，原則上，光洋科技公司才會跟他們用遠期或暫訂價的交易模式等語（原審11卷第289頁）。
⒊證人徐向緯於原審證稱：光洋科技公司與Alpha、Maxmetal、
SRT、SRR等公司的交易沒有訂立交割期限。Alpha公司是比較小型的貿易公司，當時我在職時，光洋科技公司沒有要求Alpha、Maxmetal等公司要提供保證金（原審12卷第242-243、246頁）等語。
承前說明，被告許藝蓁以Alpha等公司與光洋科技公司交易採
遠期交易方式成立訂單，Alpha等公司不具適當之履約、擔保、賠償能力（亦即縱光洋科技公司要求Alpha等公司交割即履行遠期契約，Alpha等公司並無資產、資金可資賠償），就光洋科技公司而言，屬高風險之交易方式，而被告許藝蓁明知此情，仍使光洋科技公司與Alpha等公司為高風險之不利益交易甚明。
被告許藝蓁設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，不僅使光
洋科技公司承擔高度風險，更因被告許藝蓁「雙方代理」之結果，使光洋科技公司為附表三之一所示之不利益且不合營業常規行為：
⒈被告許藝蓁以Alpha等公司與光洋科技公司成立如附表一、二
所示訂單後，因均屬遠期交易性質，並未約定履行期間，被告許藝蓁乃依照國際貴金屬價格走勢判斷（下稱市價），挑選有利於Alpha等公司之訂單向光洋科技公司要求履約（即付現交割），光洋科技公司則依Alpha等公司所開立之銷貨發票付款（即附表三之一犯罪手法㈠部分），被告許藝蓁再透過Alpha等公司以較低之價格向Tanaka公司購入等量貴金屬交付與光洋科技公司（即附表三之一犯罪手法㈡部分），以此「雙方代理」方式，使光洋科技公司為不利益交易行為，並因此受有損失（詳如附表三之二所示）。
⒉復次，被告許藝蓁身為光洋科技公司之經理人，對光洋科技
公司應負有善良管理人注意義務及忠實義務，已如前述；則以光洋科技公司之立場，貴金屬之取得屬於營業成本，取得價格當以越低越符合公司利益，殊無在「明知」有更低價錢可以取得貴金屬之情況下，反而選擇購買價格較高貴金屬購入之理。而合理之商業判斷，縱使未必能絕對確保公司不受虧損，然如公司因交易所生之虧損為公司經理人事先知情而刻意促成，更因此從中獲利者，當屬違反公司經理人忠誠義務之行為無誤。查，被告許藝蓁與光洋科技公司成立如附表
一、二所示訂單，原無履約期限之約定，然被告許藝蓁在確認可以向Tanaka公司以低於訂單之價格購入黃金後，隨即向光洋科技公司要求履約，被告許藝蓁因而得於光洋科技公司給付貨款後，另以較低之價格向Tanaka公司購得等量之貴金屬，以為交付光洋科技公司，並因此賺取價差。以一般交易常規而言，光洋科技公司如有進料貴金屬之需求，應儘量尋求市場中價格較低之廠商交易，以降低其營業成本，更何況Tanaka公司本為光洋科技公司長期合作之供應商，光洋科技公司既可以直接以較低之價格向Tanaka公司購得黃金，何需以較高之價格向Alpha公司購買？依上所述，光洋科技公司之所以為如此不利益之違反常規交易行為，正是因為被告許藝蓁刻意阻斷光洋科技公司直接與Tanaka公司交易，藉由代理Alpha等公司與光洋科技公司交易之機會，從中賺取價差。立於光洋科技公司善良管理人之立場，當不應為此等違反公司利益之交易，以一般正常公司交易而言，豈有容許公司經理人透過與公司交易自行賺取價差之可能？從而，被告許藝蓁之行為違反營業常規，已屬明確。
⒊又證人陳靜玫於偵查時證稱：大家都知道被告許藝蓁是光洋
科技公司的員工，Tanaka、JM都知道她，所以她不能自己出面。我扣案的筆記本裡面寫到「遠企大廈、敦化南路、德事」，是被告許藝蓁提到為了讓供應商認為Alpha這間公司是真實公司，不能只用電子郵件往來，所以她有租用行動辦公室，這樣Tanaka公司才會認為我們是真正的公司，如果是一間真實營運的公司，就應該要有辦公室。我去過德事一次，是我開始做大約1年後，Tanaka公司來例行性拜訪，被告許藝蓁有向德事租用辦公室，因為Tanaka公司也認識許藝蓁，所以她不能出面，就叫我代表Alpha公司出面跟Tanaka公司的人談，只有我一個人去。許藝蓁不是用光洋科技公司的名義去跟Tanaka公司買，而是用Alpha公司的名義買，Tanaka公司本來就知道光洋科技公司，如果他們知道直接需求者是光洋科技公司，就直接賣給光洋科技公司就好，價格也不會太差，不用中間讓人家賺一手，因為不管JM或Tanaka，都跟光洋科技公司有很密切的往來等語（偵9卷第176-178頁）。
又被告許藝蓁於偵查時供稱：（Alpha公司為何有大量資金可以向Tanaka公司購買黃金？）因為我會先以Alpha公司與光洋科技公司成立交易，等光洋科技公司匯錢進來，同時我再將該筆貨款匯給Tanaka公司，Alpha公司向Tanaka公司購買的黃金，就是光洋科技公司向Alpha公司採購的黃金等語（偵3卷第17頁）。依此可知，被告許藝蓁除了刻意向光洋科技公司隱瞞Alpha等公司為其所實際經營外，亦對Tanaka公司隱瞞其為光洋科技公司員工之事實，其目的就是在於透過「雙方代理」之方式從中套利，故被告許藝蓁以低價向Tanaka公司買入貴金屬，再高價賣給光洋科技公司，依其操作模式幾近無本生意。另外，對照附表三之二光洋科技公司進貨情形（甲）「付款日期j」所示日期，及前手進貨情形（乙）「付款日期e」可知，Alpha等公司幾乎都是在收受光洋科技公司付款之同日或翌日後，再付款給Tanaka公司，堪認被告許藝蓁係將光洋科技公司給付Alpha等公司之款項，扣除獲利（即價格差）後，轉匯給Tanaka公司之套利行為。此等從客觀上觀察顯不合理，違反正常商業判斷之交易，當屬違反營業常規之行為，至為明顯。
（附表三之一部分）被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技
公司進行非常規交易並藉此套利，業經本院論述如前。被告許藝蓁刻意選取對Alpha等公司有利訂單獲利，一手掌握Alpha等公司與光洋科技公司間之貴金屬交易行為，並非出於善良管理人注意義務為光洋科技公司進行交易行為，而係為自己獲利為目的，可由以下事實加以證明：
⒈任意變更交易對象：光洋科技公司之遠期交易模式，除於履
約期日現金交割外（即一手交錢一手交貨），另有採暫訂價交易之模式（即先交錢後交貨，於交貨時正式訂價，如附表三之一編號5、8、9、10、11、12、30）；且依證人李貞瑢於偵查時證稱：暫訂價交易是指客戶先確定交易數量，再以當時市價來支付暫付款，約定在未來某期限去訂價，訂價之後再決算差額，多退少補，期限都是看個案等語（偵8卷第138頁）。換言之，採暫訂價交易之模式，Alpha等公司已先向光洋科技公司請求支付貨款，則嗣後正式訂價並交貨之公司理應為同一公司（即以Alpha公司與光洋科技公司暫訂價並收款後，嗣後正式訂價之公司亦應為Alpha公司）；然而，以附表三之一編號5為例（另見附表三之二編號5），暫訂價時請款之公司為Alpha公司，正式訂價時卻以SRT先前之訂單與光洋科技公司訂價，而且該筆SRT訂單成立日期（103年4月25日）早於暫訂價之發票日期（103年5月29日），顯然被告許藝蓁係以先前已成立之其他訂單充當本件暫訂價交易之訂單甚明。
⒉先以Alpha公司發票向光洋科技公司請款後，再補作訂單：光
洋科技公司購入貴金屬之交易流程，應先由實體交易員成立訂單，在於履約時以銷貨公司之發票（即Alpha）向光洋科技公司請求支付貨款。惟由附表三之二編號3之光洋科技公司進貨情形甲「訂價日期b」編號1-26（104年4月29日），與「發票日期f」欄（104年4月28日）比對可知，該筆訂單是Alpha公司先開立發票向光洋科技公司請款後，再回頭補作訂單，亦即先請款再製作訂單；換言之，光洋科技公司在沒有訂單之情況下，早就已經先支付貨款。
⒊到貨前即由光洋科技公司先付款：Alpha等公司之履約、擔保
能力不足，已如前述。而依光洋科技公司交易之方式，付款前應確保所購買之貴金屬已交貨，如先預付款項，將使光洋科技公司陷於無法如期收受貴金屬之風險，已據證人徐向緯於偵查、原審於證稱：Alpha跟Maxmetal都是小型貿易商，這種小型公司，都是風險較高的客戶。被告許藝蓁成立境外公司，並以該公司名義與光洋科技公司進行相關實體交易，若是取消交易，風險就完全實現在光洋科技公司身上。被告許藝蓁所成立的境外公司，資金不大，又是新成立，沒有固定資產，銀行不會跟這種公司交易，除非能夠提供高額保證金或高額的商業資產。光洋科技公司對於風險管控的作法很簡單，就是錢到才給貨，你要跟我買東西，你錢要先給我，我才把東西給你，或是反過來，你賣東西給我時，貨要給我，我錢才會給你。（你如何確認買賣對方的貨已經到公司？）貨到是我請同事幫我確認，就是實體交易課的同事，他們說貨到了，我就相信貨到了，不管是貨到還是錢到，都是實體交易課的人員講貨到了、錢到了，我就相信了並簽核，我沒有再去公司系統內做確認（偵12卷第65頁、原審12卷第22
7、230-231、299-302頁）等語明確。然如附表三之一所示之交易模式，卻多是在光洋科技公司收受貨物以前，即已先付款給Alpha等公司（即依附表三之二、光洋科技進貨情形甲「付款日期j」、前手進貨情形乙「進口/報關日」比對），且其中附表三之一編號1之付款日（103年4月3日）與報關進口日（103年4月14日）相差長達11天，顯然使光洋科技公司陷於付款後卻無法交割之高度風險。又依證人徐向緯於偵查時證稱：103年間光洋科技公司跟Alpha進貨8成以上都是預付款，那我就要質疑我的下屬跟我講是錢已經到了、或貨已經到了，我才會去蓋請款單，因為「臺中交易室」通常都是由交易員楊元佑去做，再交由被告許藝蓁簽，之後再呈給我，然後再給陳李賀董事長。所以被告許藝蓁已經簽核了，我認為應該是已經確認過了。（如果你沒有看到香港已經收貨的證明，你會在請款單上簽核嗎？）我不會看那麼細，基本上如果被告許藝蓁簽核了，我就會同意（偵12卷第66-67頁）。承上說明，可知光洋科技公司之所以為此違反常規之營業行為，全然是因為被告許藝蓁刻意隱瞞所致。再者，被告許藝蓁於偵查時供稱：(光洋科技公司在向Alpha公司採購前開黃金之前，如何確認Alpha公司有足夠的黃金可以供應，竟然就先全額匯款支付？）因為Alpha公司是我設立的公司，所以我知道Alpha公司有足夠的黃金可以供應，所以才先全額匯款支付。（Alpha公司為何有大量資金可以向Tanaka公司購買黃金？）因為我會先以Alpha公司與光洋科技公司成立交易，等光洋科技公司匯錢進來，同時我在將該筆貨款匯給Tanaka公司，Alpha公司向Tanaka公司購買的黃金，就是光洋科技公司向Alpha公司採購的黃金。光洋科技公司要求Alpha等公司交割，會造成Alpha等公司虧損，但我這些公司也沒有資金可以賠，我成立的這些公司沒有資產也沒資金會造成損失等語（偵3卷第16-17頁、偵17卷第140頁），益徵被告許藝蓁明知此等交易行為可能因Alpha等公司未能交貨而導致光洋科技公司受有損害甚明。另Alpha等公司與光洋科技公司所為交易行為，僅為被告許藝蓁以光洋科技公司之貨款進行套利之行為，Alpha等公司如無光洋科技公司之貨款，本身並無取得貴金屬之資金或能力，縱使因此違約，Alpha等公司亦無任何資產可供擔保或賠償；而此等無法交貨之風險，於104年6月間開始爆發，因是時貴金屬價格走揚，被告許藝蓁無足夠資金向Tanaka公司購買或以其他管道取得，導致其遲遲無法交貨，進而衍生非法挪用光洋科技公司與豐業銀行間之預售黃金犯行（即前審犯罪事實三部分，已經判處罪刑確定），由此適可證明，被告許藝蓁以Alpha等公司與光洋科技公司交易，其交易模式對光洋科技公司而言，屬違反營業常規之高風險交易，而此等風險於104年間已經實現，並導致光洋科技公司受有損失，應可認定。
（附表四之一部分）被告許藝蓁設立Alpha等公司與光洋科技
公司交易，已使光洋科技公司承擔高度風險，更因被告許藝蓁刻意搓合Alpha等公司與光洋科技公司間之訂單，同時自任光洋科技公司之「買家」與「賣家」，以「雙方代理」之結果，使光洋科技公司為附表四之一所示「高買、低賣」而自損之不合營業常規行為：
⒈被告許藝蓁已與光洋科技公司成立多數遠期交易之訂單，並
因被告許藝蓁「雙方代理」之結果，同時掌握光洋科技公司對外賣出與買入交易之代理人，乃任意配對光洋科技公司與Alpha等公司之買單、賣單，使光洋科技公司以高價向Alpha等公司買入貴金屬，再以低價銷售與Alpha等公司（與買入公司不同），藉此賺取其中價差。又因被告許藝蓁同時擔任「買家與賣家」，並無實際交貨之必要，乃向光洋科技公司佯稱，所購買之貴金屬已於境外直接交付與光洋科技公司之銷貨對象，而未進行任何之實體運送，藉以避免貨運、報關之成本。亦即如以附表四之一編號1為例，被告許藝蓁先以Alpha公司向光洋科技公司以較高之價錢銷貨，開立銷貨發票向光洋科技公司請款，待光洋科技公司付款後，再以SRT公司與光洋科技公司價格較低之購貨訂單要求光洋科技公司履約（即光洋科技公司銷貨予SRT公司），光洋科技公司因而開立銷貨發票予SRT公司請款，被告許藝蓁即以該光洋科技公司匯給Alpha公司之貨款，扣除差價後，匯給光洋科技公司作為SRT公司購買貴金屬之貨款，並向光洋科技公司佯稱：光洋科技公司向Alpha購入之貴金屬，直接在境外交付與SRT公司云云，因而無實體運送、報關貴金屬之事實。
⒉被告許藝蓁身為光洋科技公司之經理人，對光洋科技公司負
有善良管理人注意義務及忠實義務，則以光洋科技公司之立場，當以追求低買高賣為原則，焉會在明知取得成本高於銷貨所得之情況下，仍積極促成交易之理？且合理商業判斷縱使未必能絕對確保公司不受虧損，然如公司因交易所生之虧損為公司經理人刻意促成並因此從中獲利者，當屬違反公司經理人忠誠義務之行為，亦如前述。本件被告許藝蓁與光洋科技公司成立如附表一、二所示訂單，被告許藝蓁挑選配對如附表四之一所示之買、賣訂單交易結果，卻均對光洋科技公司不利，而Alpha等公司均因而藉此獲利。再者，Alpha等公司與光洋科技公司成立之訂單並無特定之履約日期，則被告許藝蓁何以配對後要求履約之訂單，恰巧均對光洋科技公司不利？列舉附表四之一編號1為例，被告許藝蓁以Alpha公司與光洋科技公司於103年11月18日成立訂單後，翌日隨即開立發票向光洋科技公司請款（見附表四之二編號1甲Ac、d），並以SRT公司於103年11月5日、11日成立之訂單要求履約（附表四之二編號1乙c），該2筆訂單價格為分別1166.70美元、1152.90美元（附表四之二編號1乙e），而於同一時期，光洋科技公司另有與SRT公司所成立之其他黃金賣單尚未履約，其中附表二編號101、102、103、105之訂單，其訂單價格均高於本件訂單（0000-0000美元間），且訂單成立日期均在本件訂單之前；換言之，不論就訂單成立之先後，及銷售之價格而言，如以上開附表二編號101、102、103、105任一訂單履約，光洋科技公司均可以賺取更多銷售價金，且亦符合訂單成立先後順序，而被告許藝蓁卻刻意配對成立在後之訂單，且賣價較低，其目的就在於擴大其以Alpha公司銷售黃金與光洋科技公司之價差，從中獲利。由此可證，被告許藝蓁配對訂單之目的不在於創造光洋科技公司之利益，而是藉此賺取對自己有利之價差甚明。
⒊前述不利於光洋科技公司之交易模式，被告許藝蓁立於光洋
科技公司善良管理人之立場，本不應為之；且以實際銷貨狀況而言，Alpha等公司與光洋科技公司均未實際出貨、進貨，顯屬不必要之交易，此等純粹為被告許藝蓁「買空、賣空」之套利行為，光洋科技公司卻蒙受損失，而此等損失正好為被告許藝蓁所賺取之價差利益。是以一般正常公司交易而言，豈有容許公司經理人透過與公司交易自行賺取價差之可言，故被告許藝蓁此部分之行為違反營業常規，亦屬明確。⒋除上述以買空、賣空方式套利外，被告許藝蓁因職務上知悉
光洋科技公司所生產之白銀、鈀金銷售狀況不佳，另操作以下「低價買入、高價賣回」之行為（即附表四之一編號6、8部分）：
⑴附表四之一編號6部分：被告許藝蓁因職務上知悉光洋科技公
司所生產之白銀銷售狀況不佳，為利用該批白銀交易獲利，乃以Alpha公司向光洋科技公司成立訂單購買白銀，於付款後將白銀運送至香港交貨給Alpha公司。Alpha公司於104年1月29日匯款後，被告許藝蓁隨即以Maxmetal公司與光洋科技公司之白銀訂單（光洋科技公司進貨）要求光洋科技公司履約，光洋科技公司因而於104年2月3日匯款予Maxmetal公司。亦即上開銷售予Alpha公司之白銀，又銷售回光洋科技公司，且光洋科技公司銷售予Alpha公司之價格，則低於向Maxmetal公司買入之價格，因而受有損失。
⑵附表四之一編號8部分：被告許藝蓁因職務上知悉光洋科技公
司所生產之鈀金銷售狀況不佳，先後以Alpha公司向光洋科技公司購入鈀金，於付款後將鈀金運送至香港交貨給Alpha公司。被告許藝蓁另牽線光洋科技公司與日本三菱公司銷售鈀金，因日本三菱公司購買之數量大於上開Alpha向光洋科技公司購買之數量，被告許藝蓁乃以光洋科技公司之名義另外向Heraeus公司購足數量後，連同上開Alpha公司向光洋科技公司購入之鈀金再成立訂單賣回光洋科技公司（並未實際交貨），一併在境外直接交付日本三菱公司，被告許藝蓁則向光洋科技公司謊稱：銷售予日本三菱公司之鈀金，均為向Heraeus所購買云云，光洋科技公司因此以低價銷售鈀金予Alpha，又以高價買回，買回後再賣給日本三菱公司，因而受有損失。
⑶證人陳俊瑋於偵查時證稱：（你們所販賣給其他廠商的鈀金
，是否會有一定的料號？）是的，包裝上都會有料號。（所以如果是原物又賣回給光洋科技公司，從包裝上的料號是可以看得出來？）如果包裝和料號都是一樣，應該可以看得出來等語（偵5卷第20頁）；且證人楊元佑於偵查時證稱：光洋公司自己生產製造的白銀上面會有光洋公司的標記，在每一錠白銀上都會有製造批次的編號，以及Solar的圖案，壓模在上面，除非熔掉重新再做，不然無法除去上開標記。當時我不知道Maxmetal公司於104年2月2日所購買的白銀是光洋科技公司在104年1月23日賣給Alpha公司的，我不會實際上看到白銀，所以我不知道向Maxmetal公司買進的白銀上有光洋科技公司的標記，這一出一進的二筆交易都是被告許藝蓁談來的，因為從發票上可以知道定價的時間是在103年12月就已經定好了，是到104年1、2月才進行履約。電子郵件中提到要確認出貨給Alpha公司的鈀金外包裝沒有Solar的字樣，我聽被告許藝蓁說光洋科技公司生產的鈀金在市場的價格較低，所以買家可能不希望商品上面有光洋科技公司的標記，最後出貨的情形應該就沒有光洋科技公司的標記在上面，賣給Alpha公司鈀金的量，與向Alpha公司購入鈀金的量，完全相同，這一出一進的買賣交易是許藝蓁去談的等語（偵4卷第18-19頁）。而被告許藝蓁亦於偵查時供稱：104年1月23日光洋科技公司銷售白銀101l.53公斤，金額508146.84美元給Alpha公司，此筆交易的管理師為楊元佑，出貨文件也是由楊元佑製作的，這批貨是光洋科技公司自行生產，商業發票及包裝單都是我簽核的，依電子郵件記錄，這批白銀是由楊元佑通知Alpha公司預計抵達香港及可提貨時間為1月29日下午，而Alpha公司則回覆將安排於29日匯款及30日在香港布林克（Brink)提貨，是我安排去提貨的，我請我合作的運保公司去光洋科技公司香港貴金屬倉庫提貨。我記得這批貨賣不出去，所以又賣回給光洋科技公司，所以發信向Alpha公司索取發票，並安排付款。當時我是用Alpha公司的電子信箱寄信，但實際交易的是Maxmetal公司，我跟楊元佑說Alpha公司是Maxmetal公司百分之百持有的法人股東，兩家公司承辦人其實同一，這批光洋科技公司向Maxmetal公司購買的白銀1011.53公斤就是104年1月21日光洋科技公司生產後出貨給Alpha公司的白銀同一批，因為那批白銀狀況不佳，所以才會透過Maxmetal公司賣回給光洋科技公司。依照104年3月26日的電子郵件，光洋科技公司生產的鈀粉8576.4公克最後賣給Alpha公司，這筆訂單是我接的，電子郵件中要求確認鈀粉外包裝上無Solar字樣是我以Alpha公司向物控課課長陳昭權要求的。這筆銷貨交易的Packinglist、Commercia1 Invoice是由楊元佑寄給A1pha公司，並副知我，Packinglist、Commcrcia1 Invoice是我簽發的。後來光洋科技公司向Mitsubishi（日本三菱公司）詢問有無購買鈀粉意願，我看到Mitsubishi有意願買，就請陳俊瑋向Mitsubishi協商直接在香港出貨，而這批貨就是Alpha公司向光洋科技公司購買的，因為Alpha公司也要找買家來買鈀粉，剛好借光洋科技公司與Mitsubishi公司的交易脫手賣給Mitsubishi公司等語（偵3卷第19-25頁）。據上可知，被告許藝蓁為操作上開「低價買入、高價賣回」同一筆白銀、鈀金之交易，而不被光洋科技公司內部人員發現，指示內部人員將光洋科技公司所生產白銀、鈀金之公司標記抹除再出貨；且為避免其以同一批白銀、鈀金銷售又購回之套利行為遭發覺，於出貨時刻意要求光洋科技公司內部人員將光洋科技公司之相關名稱標記均除去。從而，果如被告許藝蓁所為之交易行為屬光洋科技公司之常規交易，何須除去光洋科技公司之名稱與標記？此部分之事實至屬灼然。
⒌被告許藝蓁透過Alpha等公司使光洋科技公司高買低賣並藉此
套利，已可認定；而被告許藝蓁係刻意配對對Alpha等公司有利訂單履約，並非出於善良管理人注意義務為光洋科技公司進行交易行為，而係出於為自己利益之目的，得由以下事實加以證明：
⑴Alpha等公司資本額甚低，且自有資金不足，於操作附表四之
一所示之交易時，多由Alpha等公司之賣單向光洋科技公司先請款，而於取得貨款後，再以此充作Alpha等公司（與賣家不同公司）買單之價金給付予光洋科技公司，此可比對附表四之二甲e之光洋科技公司付款日多在乙h之收款日前自明。
⑵同一訂單超額履約：被告許藝蓁任意配對附表四之一所示之
買進、賣出交易，其所判斷之依據為交易結果對己是否有利，亦即被告許藝蓁配對時，僅挑選「價格」條件對己有利之訂單，而不顧該訂單之交易貴金屬數量已經超過，仍以同一訂單與光洋科技公司履約。例如：①附表四之二編號1交易之編號2-121訂單（即附表二編號121），除於103年11月13日開立發票向光洋科技公司請款外，並於103年11月19日開立發票請款（見附表二編號121），合計交易貴金屬數量已達原訂單之2倍（依原訂單僅交易964.44oz，2次請款結果，發票之交易數量為1928.88oz，即超額履約）。②附表四之二編號2交易之編號2-142訂單（重複開發票，見附表二編號142）。③附表四之二編號4交易之編號2-119訂單（重複開發票，見附表二編號119）。④附表四之二編號16交易之編號2-130訂單（訂單數量僅964.44oz，合計發票交易數量達1285.92oz，見附表二編號130）、2-132訂單、2-141訂單（見附表二編號132、141）。⑤附表四之二編號18交易之編號2-168訂單（見附表二編號168）。⑥附表四之二編號19交易之編號2-160訂單（見附表二編號160）。⑦附表四之二編號21交易之編號2-184訂單、185訂單（見附表二編號184、185）；⑧附表四之二編號30交易之編號2-352（見附表二編號352），亦上述②至⑧亦有與①相同之情況。
⑶任意變更交易對象、或發票與訂單不符：
①附表四之二編號9：附表二訂單編號2-191交易對象原為Maxmetal公司，卻以Alpha公司開立發票向光洋科技公司請款。
②附表四之二編號14：附表二編號2-189、2-199原以Maxmetal
公司成立訂單，卻於開立發票日將訂單交易對象改為Alpha公司。
③附表四之二編號19：104年3月6日被告許藝蓁以Maxmetal公司
成立訂單，於同年4月間欲配對白銀買賣獲利，然因對其有利之買單數量不足，而於104年4月10日將上開訂單之交易對象改為Alpha公司。
④附表四之二編號22：104年2月17日被告許藝蓁以Maxmetal公
司成立訂單，於同年4月間欲配對白銀買賣獲利，然因對其有利之買單數量不足，而於104年4月10日將上開訂單之交易對象改為Alpha公司。
⑤附表四之二編號24：訂單編號2-170、2-169、2-173之交易對
象原均為Alpha公司，卻以Maxmetal公司開立發票向光洋科技公司請款。
⑥附表四之二編號29：訂單編號2-266、2-278交易對象原均為Maxmetal公司，卻以於104年4月10日變更為Alpha公司。
至於起訴意旨另認為：附表三之一、之二及附表四之一、之
二關於「暫訂價交易」部分，被告許藝蓁亦有違反暫訂價交易營業常規之情況等語。然查：證人李貞瑢於偵查時證稱：當時我在職時，除了現貨買賣外，還有暫訂價交易、遠期交易、借料交易，暫訂價交易是指客戶先確定交易數量，再以當時市價來支付暫付款，約定在未來某期限去訂價，訂價之後再決算差額，多退少補等語（偵8卷第138頁）。由此可知，暫訂價交易乃先約定交易價格，由買方先付款，待交貨後另外正式訂價之交易行為，因暫訂價格與正式訂價時間不同，可能發生價差，價差部分再由買家補足或賣家退回，則暫訂價交易與正式訂價價格差異，發生買家補款（如附表三之一編號10、11、12等）或賣家退款（如附表三之一編號5、8、9等），並非違反交易常態之情況。又本院前審另就暫訂價交易之常態模式，於審理時命光洋科技公司提出其他相關交易資料，光洋科技公司回覆稱：公司近3年來係以製造業為主要經營方向，因此貴金屬之買賣不足10筆，且早取消暫訂價之買賣方式，純以市價方式交易等語，有交易資料1份（前審9卷第411頁）可考，而上開光洋科技公司所提出之交易紀錄亦與上開交易模式並無不符，故此部分尚難認另有違反暫訂價交易常規之情況，併予敘明。
被告許藝蓁如何就附表一、二所示之訂單中，透過附表三之
一所示方式操作，致使光洋科技公司受有如附表三之二各編號所載之不合營業常規交易之損失（具體列舉附表三之二編號1至3之交易，據以說明）：
⒈附表三之二編號1交易勾稽分析：光洋科技公司向Alpha公司
買進的黃金總量為2907.4oz（約90.44KG），此數量是由3筆訂價單組成，分別為附表一編號11（數量1807.4oz）、12（800oz）及16（300oz），理由如下：
⑴光洋科技公司向Alpha公司買進兩批黃金，分別為34.22KG（1
100oz，訂價日3/24及3/28）與56.22KG（1807.4oz，訂價日3/21），合計為2907.40oz。對應附表一編號11（3/21訂價）、12（3/24訂價）、16（3/28訂價），亦即透過該3筆訂單的「訂價日」（3/21、3/24、3/28）與請款單記載相符，確認了對應關係。
⑵依光洋科技公司請款單（103年3月31日）2張（偵28卷第5頁
），光洋科技公司向Alpha公司買進34.22KG（1100oz）4N GoldGrain/訂價日3/24＆3/28、向Alpha公司買進56.22KG（18
07.4oz）4N GoldGrain/訂價日3/21，合計共90.44 KG（290
7.4oz）。⑶Alpha公司的商業發票（INV00000000-SL-001）記載總量為 2
907.398oz，而前手TANAKA公司的發票與包裝單（TKC0000000）記載數量則為2907.399oz，數量精確吻合（誤差略微不計）。
⑷依物流憑證（TANAKA公司至Alpha公司），顯示該批貨物由日
本TANAKA公司（NRT）運至香港Alpha公司（HKG），再轉運至光洋科（KHH & Tainan）。
⑸結論：附表三之二編號1確係由附表一編號11、12、16所示之3筆訂單組成，並該批貨物確實源自前手TANAKA公司。
⒉附表三之二編號2交易勾稽分析：光洋科技公司向Alpha公司
買進AU Powder之數量共計3716.333oz（約115.6KG），此數量是由9筆訂價單組成，分別為附表一編號1、2、5、6、8、
9、10、15，理由如下：⑴該9筆訂價單的日期（介於2/18至3/27之間）與數量加總（計3716.333oz），與附表三之二編號2交易完全符合。
⑵依光洋科技公司採購單《單號0000000000》及訂價單《敲單單號
SZ000000000等9筆》（偵28卷第55-56、57-60頁），光洋科技公司向Alpha公司買進共計115.6KG（3716.333oz）AUPowd
er 4N /訂價日分別為2/18、3/7、3/7、3/27、2/27、3/3、3/17、3/3、3/6。又依光洋科技公司之請款單《103年3月20日、24日、同年4月15日》（偵28卷第62-63、66-67、70頁），其向Alpha公司買進共計3716.330oz。
⑶Alpha公司開立的商業發票（INV00000000-SL-001）載明總量
為3716.324oz，前手TANAKA公司的發票與包裝單（TKC0000000）同樣記載為3716.324oz，進口報單（BF-00-000-00000）亦記載相同數量。⑷物流憑證（TANAKA公司至Alpha公司），顯示該批貨物由TANAKA公司經香港轉送至光洋科技公司高雄廠。
⑸結論：附表三之二編號1確係由前開9筆訂單組成，並該批貨物確實源自前手TANAKA公司。
⒊附表三之二編號3交易勾稽分析：光洋科技公司向Alpha公司
買進的黃金共計1832.436oz（約57KG），此數量是由5筆訂價單組成，分別為附表一編號13、14、17、18、26，理由如下：
⑴光洋科技公司向Alpha公司買進合計1832.436oz，對應訂價日
為3/25、3/26、4/3、4/4、4/29，經比對光洋科技公司內部請款單，該進貨訂價日即為附表一編號13、14、17、18、26所示之5筆訂單。
⑵依光洋科技公司採購單《單號0000000000、0000000000、0000
000000、0000000000、0000000000》及訂價單《敲單單號SZ000000000等5筆》（偵28卷第129-133、134-136頁），光洋科技公司向Alpha公司買進共計57KG（1832.436oz）AU Powder4N /訂價日分別為3/25、3/26、4/3、4/4、4/29。又依光洋科技公司之請款單《103年4月29日》（偵28卷第138頁），其向Alpha公司買進共計1832.436oz（約57KG）。
⑶Alpha公司的商業發票（INV00000000-SL-001）與進口報單（
EP-00-000-00000）均載明總量為1832.436oz，而前手TANAKA之發票與包裝單（TKC0000000）記載數量同為1832.436oz，數量吻合。
⑷依物流憑證（TANAKA公司至Alpha公司），確認該批貨物自日本TANAKA公司運抵香港後轉送光洋科技公司。
⑸結論：附表三之二編號3確係由附表一編號13、14、17、18、
26所示之5筆訂單組成，並該批貨物確實源自前手TANAKA公司。
⒋據上述分析可知，本件實質上係透過「數量一致性」 作為橋
樑，以光洋科技公司內部請款單的「訂價日」與數量，鎖定附表一、二的原始訂單編號，再比對Alpha公司與Tanaka公司之間發票、包裝單及VIAMAT物流提單所載之「oz數量」，若三方數量完全吻合，即可認定該筆交易為同一批貨物之不法轉售與價差認定。
綜上，被告許藝蓁及辯護人辯稱：被告許藝蓁成立Alpha等公
司之目的，在使光洋科技公司穩定獲利，並非謀取個人利益，且設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，均屬對光洋科技公司有利且符合交易習慣，不構成不利益交易罪云云，顯與客觀事實相違，均不足採。
捌、被告許藝蓁非常規交易所生之損害（亦即被告許藝蓁因此獲取之不法利益），及致光洋科技公司受損害之重大性：
一、非常規交易所生損害之一，已交易完成之價差損失部分（即犯罪事實二、㈢、⒈之損失部分）：
被告許藝蓁使光洋科技公司為違反營業常規之交易，光洋科技公司因而受有損害，此有附表三之一、附表四之一所示各類交易單據可資計算，計算結果如附表三之二、附表四之二及附表五之一（A）、（B）部分所示，此部分之損益計算，並經鑑定人核算提出鑑定報告在卷（鑑定意見書第1-2頁，鑑定事項一），鑑定結果認計算方式並無重大異常，僅有部分尾數差異，詳如附表七犯罪事實三、四損失淨額欄所載（鑑定結果已扣除光洋科技公司獲利部分，然本院並未予扣除，詳下所述）。
二、非常規交易所生損害之二，未完成交易之衍生性交易損失部分：
㈠光洋科技公司為避免貴金屬原料價格波動影響交易成本及獲
利，於成立貴金屬訂單時，與銀行進行反向之避險交易即衍生性交易，已如前述。且經證人陳李賀證稱：衍生交易課主要是處理避險交易，當時要求實體交易課每做一筆實體交易，就要對做一筆避險交易，實體交易課由被告許藝蓁負責，所以避險是她要去做避險，應該是她做或是她和被告陳力凡去報備並做避險，因為避險是被告陳力凡向銀行去做，貴金屬產品所有的貴金屬原料、成分的避險是由被告陳力凡在負責，被告陳力凡算是總管等語（原審11卷第275頁）；證人李貞瑢證稱：光洋科技公司一直以來都有做避險交易，只要有實體交易，就會做避險交易，只是比例多寡而已等語（偵8卷第136頁）；證人揭曉證稱：如果貴金屬交易室，每一位客戶的交易量都比較大，所以通常成立一筆實體交易單後，就會做一筆避險單等語（偵8卷第136頁、偵19卷第148-149頁、原審13卷第256頁）屬實。而所謂避險交易，即公司企業為避免原料價格之波動影響存貨成本，於實體交易時另與銀行進行衍生性金融交易，屬一種金融交易合約，該合約之價值依附存在於特定實體資產標的之價格，例如貴金屬、股票、匯率等，性質上並無實體交易，依其類型有遠期契約、期貨契約或選擇權契約等。依銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第2條第1項規定：「本辦法所稱衍生性金融商品係指其價值由利率、匯率、股權、指數、商品、信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及第2項所稱之結構型商品，不含資產證券化商品、結構型債券、可轉（交）換公司債等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券及境外結構型商品管理規則所稱之境外結構型商品」。可知衍生性交易屬公司企業於實體交易外，與銀行所為以「特定資產標的之交易價格」為合約標的之契約行為，並非以特定實體商品為交易標的之實體交易行為。
㈡證人陳李賀於原審時證稱：因訂價當時，衍生性商品課在當
時已經跟銀行做避險的對沖交易，所以沒有實際交貨時，避險端就會有損益，例如訂價時市價是每盎司1,300美元，光洋科技公司買進，同時就會在1,300美元做賣出的避險，如後來市價漲到1,500美元，賣方不交貨時，光洋科技公司卻要負責避險的交易損失200美元結算價差等語（原審11卷第299-300頁）。證人陳裕明於偵查、原審時證稱：實體交易客戶如果不履約，衍生性交易是不能取消的，必須跟銀行再做一筆對向交易或直接平倉結算損益，此時公司就有可能發生損益，如果有損失就要跟客戶求償等語（偵27卷第85頁，原審10卷第173-174頁）。證人吳雪娥於偵查、原審時證稱：
實體交易課的「平倉」，就是比如今天我向客人買一筆白銀，市價17元，結果我無法交貨，就須按現在的市場價格再買回，若交貨時市價是15元，這是跌價，而我無法交貨，所以我需要補這2元的差價給賣方，反之，若交貨時的市價是19元，我無法交貨，對方要補給我2元差價，即以平倉時的價格與交易時的價格價差找補，這與期貨的平倉是一樣的道理。平倉的意思就是履行契約並認列損益，客人無法為實體交割時才會進行平倉。平倉的時間是雙方做交易時，協議定價後3個月後交貨，但沒有交貨，雙方協議平倉，中間的價差就看誰要給誰，公司的風險是在於平倉時是對方應該要補價差給公司，以彌平衍生性對沖交易的虧損，而對方未給的情形等語（偵2卷第29-30頁、原審10卷第232頁）。由上可知，光洋科技公司於成立實體交易訂單時，為避免貴金屬價格之波動，同時以反向交易方式與銀行進行衍生性交易，然此衍生性交易僅屬權利性質，亦即光洋科技公司與銀行間存在以特定價格、特定數量購入或賣出特定貴金屬之「權利」，並無實體貴金屬之交付行為，僅依該特定貴金屬之「市價」與「約定交易價格」之價差進行損益結算。又上開證人所稱以「市價結算」，並有銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第21條第1項規定：「銀行與交易相對人簽訂之衍生性金融商品交易合約得訂定交易提前終止時，結算應付款數額之方式，且應反應並計算交易之當時市場價值，包括被終止交易原本在提前終止日後到期之給付之價值」之規定可參。
㈢被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司所成立之訂單，
然於104年3月間起，因國際黃金走勢不利於Alpha等公司之訂單，Alpha等公司履約將造成虧損，而Alpha等公司無力負擔虧損，經陳李賀催促Alpha等公司履約未果，被告許藝蓁方坦承已無力履約，此部分為被告許藝蓁坦承在卷，並有被告許藝蓁與陳李賀間之通訊紀錄1份（偵17卷第9-13、132-134頁）存卷可考。
㈣實則自104年3月間起，因Alpha等公司大量訂單未能如期履約
，陳李賀發覺有異後，曾派遣黃燿峰等人前往香港查訪Alpha等公司，而被告許藝蓁為避免遭發覺Alpha等公司實際上並無營業處所，且為其所實質管理，而請友人廖維志、李玉雯冒充謊稱為Alpha、Maxmetal公司員工與黃燿峰等人接洽，此部分業據證人陳李賀證稱：（於104年3月時，這些公司與光洋科技公司的交易，是否已經有大量都未履約的情形？）是。（你會有這個警覺，代表這在交易常規來說，已經是不尋常的事情了，是否如此？）沒有錯。在104年3月，就我的管理來看，我只看到這些公司有大量未平倉的部分，對公司來講，他會產生很大的風險，所以我當時才跳下來，我要整個部門很仔細的去看這些公司，要趕快平倉、趕快解決掉，所以後來才有很多動作，派黃燿峰去。（是否後來派黃燿峰去香港訪查這些公司的情形？）是。104年3月我是發現Alpha公司未平倉的量大到一個程度，我才發現有問題，他都不履行等語（原審11卷第291、293、341頁）；證人黃燿峰於偵查時證稱：104年7月20日、21日我有受陳李賀指派去香港拜訪Alpha、Maxmetal公司，去太古區找Maxmetal公司的那名臺灣男子時，也是被告許藝蓁帶路，當時見面的地方也不是在Maxmetal公司，而是在一處外面租賃的會議中心，但我當時以為那是Maxmetal公司，是我於104年8月自己去香港九龍見SRT公司的人之後，詢問該處樓下管理員，管理員說那是出租的會議室，我才想說Maxmetal公司那個好像也是出租的會議中心，會議過程有提到要趕快履約或是增加保證金，Maxmetal公司的職員Mark他同意履約但沒有給精確的履約時間等語（偵9卷第46頁）。核與證人廖維智證稱：我是Maxmetal公司的董事，是被告許藝蓁找我當這家公司的董事，但這家公司在經營什麼項目，從事什麼交易，我並不清楚，我也沒有在這家公司從事什麼交易，簡單來說，我只是這家公司的人頭。104年7月20日我有代表Maxmetal公司跟光洋科技公司的黃燿峰見面，我自稱是Mark，是因為被告許藝蓁叫我代表Maxmetal公司跟黃燿峰見面，她只叫我跟黃燿峰說我們會履約，履什麼約我不知道，被告許藝蓁叫我做什麼，我就會去做什麼，因為我完全不知道狀況。104年7月間被告許藝蓁要我以Maxmetal公司董事名義去跟光洋科技公司的人見面，提出給黃燿峰的名片是被告許藝蓁印給我，被告許藝蓁叫我跟黃燿峰說會盡力去完成這個合約，盡力履約，我不知道履什麼約，我不清楚Maxmetal公司是做什麼行業，Maxmetal公司的負責人應該就是許藝蓁等語（偵9卷第85頁、原審10卷第268、273、279頁）證述之情節相符。又被告許藝蓁亦於偵查時供稱：李玉雯是幫我處理豐彩貿易及Alpha公司的一些交易文件，聽我指示安排發票、出貨與進貨，就是Ashl
ey Lee，她曾幫我去香港跟楊元佑、徐向緯、黃燿峰見面，自稱是Alpha、Maxmetal公司的人。總共2次，一次是在104年3月，跟徐向緯、楊元佑見面，地點在德事公司香港租用辦公室，第二次是跟黃燿峰，時間在104年7月20日，我有教李玉雯怎麼說，她就照說，廖維智104年7月20日那次也有去等語（偵12卷第92頁）。依上，足證104年3月間Alpha等公司已經開始出現大量履約異常之情況，且被告許藝蓁仍持續對光洋科技公司之內部人士隱瞞等情，堪以認定。
㈤又被告許藝蓁除對光洋科技公司隱瞞外，為填補其無法交貨
之訂單，另挪用部分豐業銀行向光洋科技公司購買之黃金，向光洋科技公司佯稱為Alpha公司直接在境外交付予豐業銀行（此部分詳如已確定之前審判決犯罪事實三侵占黃金450公斤部分）。
㈥（犯罪事實二、㈢、⒉之損失部分）於104年8月間，被告許藝
蓁自知已無法履約，乃向光洋科技公司表示取消訂單，光洋科技公司因被告許藝蓁取消訂單，須與銀行之衍生性交易平倉結算損益，結算結果損失如附表五之一（（E）部分）、附表五之二（即原審卷9第41-43頁，表5-1）、附表五之四所示：
⒈關於光洋科技公司因被告許藝蓁取消交易，造成與銀行間衍
生性交易平倉之損失計算，分別經：⑴證人揭曉於偵查時證稱：依我在這行業之概念，我認為只要雙方訂約，就應該要在雙方可以同意之區間價格去履約，不應直接取消，客戶應該就要在履約時間去履約，不應該去延期或取消，除了被告許藝蓁以外，我印象中沒有其他業務曾經取消過這麼大規模價量之交易，因為其他的交易對象大部分都是銀行和精煉商，銀行及精煉商講求信用，不會隨意取消交易。Maxmetal公司採購/銷貨平倉交易明細表是我屬下許玉環做的。當時光洋科技公司要求Maxmetal公司要履約，有些Maxmetal公司有履約，有些確定無法履約並且取消交易，我們就另外做平倉，另外還有一些是Maxmetal公司要延期的交易。這20筆交易只有3筆履約，剩下17筆都是Maxmetal公司直接取消交易，我們公司只好另外做平倉，而且這17筆交易取消之前，Maxmetal公司數次要求延期，每一筆交易要求延期的情形不一，最後一次延期是統一在105年6月再交割，亦即Maxmetal公司說在105年6月底之前會履約，光洋科技公司認為時間太晚了要求要提前，雙方沒有共識，最後沒有確切日期而不了了之。報表上日期是客戶Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF公司希望延期的日期，但我們公司沒有答應，所以平倉損益都已經登載在我所製作報表中。四大客戶平倉或交倉明細-201512這份表是我做，我在104年7月開始做這份表，當時是陳李賀要求内控管理課針對這四大公司（Aphla、Maxmetal、SRT、First summit）尚未履約之訂單或採購做統整。報表「remark」欄位有分為「平倉」及「已出貨」，平倉是指這張實體訂單已經無法履約，但是交易當時公司已經有跟銀行做一筆避險，現在雖然交易取消，當初避險部位還在，所以需要針對當初這個部位再做一次反向的衍生性交易，可能會產生損失或利益。已出貨部分，就是已經履約的意思。雖然實體交易取消，但是之前已經做了相對的衍生性交易，光洋公司的損害在針對衍生性交易部位平倉的時候才會看得出來等語（偵18卷第149-151頁）。⑵證人林家駿於偵查、原審時證稱：光洋科技公司的客戶平倉明細表，是被告許藝蓁以Alpha等公司與光洋公司訂價，不知何原因不能履約而取消訂單，但因光洋公司有跟銀行做反向避險，這些避險單必須平倉，單筆計算造成光洋公司的損益，但最後結算是造成光洋科技公司損失，所以光洋科技公司與Alpha等公司協議，就光洋科技公司平倉後的損失淨額必須由他們賠償。但當初這些都是實體交易課去跟Alpha等公司談的，當時我不知道Alpha等公司是被告許藝蓁設的。以第一列資料為例，光洋科技公司向下買單，買在每盎司1124美元，數量是2411.1盎司，我們的避險價是以同樣數量賣在1124.5美元，所以光洋科技公司在8月3日跟銀行進行平倉時，是以1095.3美元向銀行買進同數量，因此結果是光洋科技公司在避險這塊是獲利的，金額是7萬404.12美元，但是實體交易課的人告訴光洋科技公司，他們跟Maxmetal公司協議的結果是以1105作為平倉價，因此Maxmetal公司才認為光洋科技公司的獲利其實是4萬7016.45美元。總結以這張報表來看，Maxmetal公司取消訂價單（包括買單及賣單）造成光洋科技公司損失是113萬2106.29美元，這是光洋科技公司以平倉價格推估出來損益數字，但是Maxmetal公司最後只匯款131萬8194.51美元給光洋科技公司。SRT公司以平倉價格推估出來損益數字是60萬4928.92美元，但是SRT公司最後只匯款44萬6267.83美元給光洋科技公司；Alpha公司以平倉價格推估出來損益數字是71萬1880.61美元；SRR公司是光洋公司以平倉價格推估出來損益數字是22萬229.87美元，SRR公司與光洋科技公司協議出來的損益數字是一樣的金額，但是SRR公司最後只匯款22萬167.44美元給光洋科技公司。光洋科技公司之間的單沒有履約，平倉而造成個別有損失，那些損失的相關數字這部分主要還是來自於交易員的告知，因為上面的數字，我們跟銀行平倉之後，一些決定平倉數字的金額，其實是有交易員跟取消客戶之間的協商，主要是由交易員告訴我們，他跟客人確定用哪個價格來計算光洋科技公司的損失，所以主要這個損失的計算依據還是依照實體交易課交易員的說法，被告許藝蓁所負責的客戶Alpha、Maxmetal等公司有大量的單沒有履約，損失的金額主要是以被告許藝蓁提出來的一些跟銀行之間要如何平倉計算的金額為依據的等語（偵27卷第170頁、原審10卷第360-361頁）明確。
⒉復次，光洋科技公司確實因被告許藝蓁取消交易受有損害，
被告許藝蓁因此曾匯還部分獲利作為賠償，已如前述。又被告許藝蓁於偵查中透過選任辯護人提出之刑事答辯狀載稱：「一⒋104年6月間起，光洋科技公司要求被告許藝蓁加速交割履約，Alpha等境外公司為配合光洋科技公司之需求，已產生相當之交易損失」、「肆一Alpha等境外公司與光洋科技公司買賣黃金等貴金屬，但並無實體交貨而僅結算價差，因Alpha等境外公司以高於市場行情之價格向光洋科技公司購買黃金而需給付價差金額」等語。有上開刑事答辯狀1份（偵17卷第9-13頁）存卷可參。由此可知，被告許藝蓁在Alpha等公司無法履約後，曾與光洋科技公司「無實體交貨而結算價差」，即進行平倉結算損益之事實甚明。
⒊又此部分之損益計算，詳如附表五之二、附表五之四所載。
另被告許藝蓁於光洋科技公司平倉時，與光洋科技公司協議匯回部分犯罪所得作為賠償，扣除該部分金額（即附表五之一（D）部分）後，光洋科技公司仍受有如附表五之一（E）部分之損失。
㈦被告許藝蓁非法侵占光洋科技公司450公斤黃金造成光洋科技
公司重大虧損（此部分如已確定之前審判決犯罪事實三侵占黃金450公斤部分），因而於105年3月31日向臺灣臺中地方檢察署提出自首狀，光洋科技公司則於同日提出告訴，並於公開觀測站公開重大訊息，此有自首狀、告訴狀、光洋科技公司105年3月31日重大訊息說明各1份（偵17卷第9-13、132-134頁、原審6卷第675-677頁、原審17卷第171-175頁）在卷可按。另陳李賀則於105年5月13日召開重大訊息記者會，自首其財報不實之行為，因而嚴重影響光洋科技公司之信用評等。以上導致與光洋科技公司間有衍生性交易之豐業銀行
（SM）、南非標準銀行（ST）就全部之衍生性交易均進行平倉結算，其中與被告許藝蓁未交單有關之損失，結算結果損失如附表五之一（（F）部分）、附表五之三（即原審卷9第45-41頁，表5-2））、附表五之四所示：
⒈關於豐業銀行（SM）、南非標準銀行（ST）陸續與光洋科技
公司平倉之事實，證人陳李賀於原審時證稱：（在450公斤黃金事件爆發之後，銀行就要求光洋科技公司的相關交易就要全數平倉，是否有此事？）有。當我們發現450公斤黃金時，我們在105年3月做公告，公告以後，包括記者說明會，整個事件，新聞媒體都有了，當然這些國外的銀行也都看到了，因為臺灣的代表從這邊看到了，所以他們就是會通知，當變成有弊端時，他們要求整個全部結掉了。強制平倉是銀行要求的，就銀行的體系裡，他認為客戶有大量損失，因為我們公告時，裡面有大量損失，看到我們的帳務損失之後，就會覺得不安，就認為我們的管理系統都有問題。應該是450公斤黃金導致銀行要求平倉，因為我們有揭露損失金額多少。我們是被強制，銀行通知我們，因為光洋科技公司是危險客戶，我們全部平倉等語（原審11卷第312、316、346-347頁）；證人林家駿於偵查、原審時證稱：銀行平倉就是這幾間公司造成光洋科技公司後續的結果，導致銀行得知了這個消息，銀行認為光洋科技公司可能信譽不佳，所以才把光洋科技公司的部位平倉，這是公開訊息。平倉應該是銀行下的決定，因為我們有大量的未交單，就代表我們在銀行有大量的衍生性部位，部位越大其實曝險的程度越大，價格波動的話，造成補保的機率更大。105年5月間，因為光洋科技公司發生被告許藝蓁盜用450公斤黃金的事件，所以光洋科技公司所有的衍生性訂價單全數被銀行主動強制平倉，光洋科技公司沒有選擇的餘地，當時造成光洋科技公司很大的損失。因為當時發生被告許藝蓁盜用公司450公斤黃金事件，媒體也報導了，影響光洋科技公司商譽，且當時光洋科技公司的資產因為450公斤黃金的事件，導致損失，銀行認為光洋科技公司的資產減損，銀行主動將我們光洋科技公司的部位全部結清，不願與光洋科技公司做交易等語（偵27卷第171頁、原審10卷第377、389-390頁），且有光洋科技公司105年3月31日重大訊息說明1份（原審6卷第675-677頁）、南非標準銀行（ST）、豐業銀行（SM）衍生性交易平倉通知電子郵件及交易文件各1份（原審6卷第439-551頁、原審9卷第343-351、353-379、381-389頁）附卷可佐。
⒉依證人林家駿於偵查、原審時證稱：因為銀行對光洋科技公
司是全數部位強制平倉，已經無法拆分一對一，但Alpha、Maxmetal、SRT公司的避險單又包括其中，所以只能以各家公司交易訂單的貴金屬重量佔被平倉貴金屬交易的總重量的比例來分攤損益，計算各家公司避險單造成光洋科技公司的損益金額。客戶平倉明細表與未交單與暫訂價風險揭露表不會有重複，這邊所指客戶是Alpha、SRT、SRR、Maxmetal這4家公司，因為客戶平倉明細表是上開公司已經與光洋科技公司同意取消訂價單並進行平倉（即附表五之二部分），上開公司也有同意應賠償光洋科技公司的金額。未交單與暫訂價風險揭露表，是這些公司並沒有同意取消訂價單，但光洋科技公司卻因為被銀行強制平倉造成損益，就是被告許藝蓁用Al
pha、Maxmetal、SRT、SRR等公司與光洋科技公司間的所有訂價單卻沒有履約而造成的損失。未交單與價格風險資料對照表（即偵27卷第180-182頁）是我製作的，是光洋科技公司因未交單的損失，要由Alpha等公司來承擔，應該要分擔的比例。因為光洋科技公司是在105年年中被銀行強制平倉，光洋科技公司所有的金屬部位在銀行那邊都有承做避險部位，銀行把這些部位全數平倉之後，光洋科技公司有受到衍生性的損失，所以我們是根據這些未交單的數量跟光洋科技公司被平倉的數量，兩者之間的比例去算這幾間公司需要承擔多少的比例，是依照重量佔的百分比，是黃金比黃金，白銀比白銀，並不會以黃金數量去比白銀數量，所以重量比是指黃金未交單的數量跟黃金部位的比例，所以是同一個金屬，是這些未交單數量跟貴金屬部位的比例，不是全公司的未交單，Alpha公司的未交單佔2點多%，是未交單的數量，假設未交單的數量有100公斤，但是我們被平倉的部位有500公斤，那就是100除以500，佔了20%。光洋科技公司被平倉時，銀行是把公司所有的衍生性部位一次平倉，他有個金屬數量，有個總量，我們可以視同於這些總量就是光洋科技公司的貴金屬部位，未交單是實體未交單，一定會有衍生性部位，所以實體未交單2公斤，同樣的在衍生性部位也有2公斤，但是光洋科技公司被衍生性平倉的部位可能是500公斤，光洋科技公司全部被強制平倉的部分有500公斤，其中2公斤是這個未交單所產生的，所以我們按照的比例是用數量來算，是2公斤除以500。銀行被平倉的損益金額是指光洋科技公司與南非標準銀行（ST）、豐業銀行（SM）被平倉的總共的損失。因為光洋科技公司當初被平倉，等於是銀行跟我們做反向交易，這個交易一樣會有數量及金額，我們是根據這部分跟光洋科技公司内部的部位去做計算，所以是銀行那邊確實把光洋科技公司這些部位給平倉了，然後例如用1,500元跟光洋科技公司做平倉，那我們是用1,500元這個基礎去計算的，就是從被銀行平倉當天的價格與原來訂單的價格去做差價計算出損失，平倉總損失金額要全部相加，相加出來按這3家公司的比例計算損失等語（偵27卷第171頁、原審10卷第370-375頁），並有客戶平倉明細表1份（原審9卷第39-79頁）附卷可考。據上所述，豐業銀行（SM）、南非標準銀行（ST）因光洋科技公司發生重大財務缺失，將全部衍生性交易均平倉結算，其中被告許藝蓁透過Alpha等公司所成立之未交單，依訂單重量與貴金屬種類分別計算結果，其損失如附表五之三、附表五之四所示。
⒊依上開所述計算方式，以其中關於SRT黃金（Au）於豐業銀行
（SM）衍生性交易之平倉損失計算為例（見附表五之三㈡），SRT公司於平倉時在豐業銀行（SM）黃金衍生性交易之總數量為1607.400oz，豐業銀行（SM）就光洋科技公司全部黃金衍生性交易平倉之總數量為15,309.314oz，光洋科技公司因平倉給付豐業銀行（SM）319,495.68美元，則就SRT黃金部分衍生性交易經銀行平倉所生之損失計算式為：1607.400/15309.314=0.104995（10.4995%，即SRT數量占全部數量之比例），0.104995×31945.68=33545.36。此部分之損益計算，並經鑑定人核算提出鑑定報告在卷（鑑定意見書第3頁，鑑定事項三），鑑定結果認計算方式並無重大異常，僅有部分尾數差異，詳如附表五之一（F）部分所載。
三、犯罪所生損害部分：㈠犯罪事實二、㈢⒈⒉⒊所生之損害，分別如附表五之一（A）、（
B）、（E）、（F）所示，已如上述，合計總和如同表（H）所示，以行為期間最有利之美金匯率計算（前審13卷第21-26頁），總額如同表（I）所示。
㈡附表三之一、四之一所生損害（即附表五之一（A）、（B））應合併計算：
⒈被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，所為違反
營業常規之交易，本質上均屬「雙方代理」買家、賣家進行配對交易，使光洋科技公司為不利益之交易，被告許藝蓁則從中賺取價差獲利，犯罪手法本質相同，僅透過不同公司與光洋科技公司成立訂單，亦即被告許藝蓁都是先透過Alpha等公司所成立之訂單，向光洋科技公司取得貨款後，再以實體或非實體交易方式，賺取其中交易之價差，本質上均屬取得光洋科技公司之資金後進行不必要之套利交易行為，本身並未承擔任何交易成本與風險，屬手法相同且具有密集性、反覆性之犯罪行為，本無從分割評價。
⒉附表三之一、四之一屬被告許藝蓁出於同一犯意所為之密集
性、反覆性犯罪行為，亦可由其主觀犯罪計畫與客觀行為據以判斷。就主觀犯罪計畫而言，依被告許藝蓁於偵查時供稱：我原本只有設立3家公司即Alpha、Maxmetal、SRT公司要與光洋科技公司交易不同的金屬，因為董事長在104年7月就禁止光洋科技公司再與Alpha、Maxmetal、SRT進行新的交易，所以又再設立另外2家公司即SRR公司、WF公司，以這2家公司的名義再與光洋科技公司交易，後成立的2家公司與光洋科技公司交易時間是在104年7月之後。（這幾間公司與光洋的交易妳如何區分？）用買賣及金屬區分，Alpha、Maxmetal公司是供貨、SRT公司是買貨，Alpha公司主要做黃金，Maxmetal公司主要做白銀等語（偵3卷第30頁、偵17卷第94頁）。由此可見，被告許藝蓁成立多家公司與光洋科技公司進行交易，除避免遭光洋科技公司察覺外，另依其犯罪計畫，係以不同公司與光洋科技公司進行不同種類之貴金屬交易，或由部分公司負責銷貨，部分公司進行買貨，屬於其進行「雙方代理」交易所必須之手段。
⒊再就客觀事實而言，附表三之一、附表四之一被告許藝蓁用
以與光洋科技公司交易之公司互相重疊，犯罪時間亦互相交錯，犯罪時間均為103年3月間起至104年6月間止，並非先以附表三之一之交易獲利後，再改以附表四之一之交易方獲利；又附表四之一之交易雖多屬「買空、賣空」之無實體交易，然其中編號6、8之交易仍有實體貴金屬之交付，並非無實體交易，與附表三之一之犯罪手法相似。另就光洋科技公司之立場而言，均屬成本與獲利不相當之不利益交易之交易行為。是被告許藝蓁所為附表三之一、附表四之一之違反營業常規交易，不論以其主觀之犯罪計畫，或客觀之犯罪行為觀察，均應一體評價。
⒋被告許藝蓁附表三之一、附表四之一之交易行為，均出於為
自己不法利益之目的所為，就光洋科技公司之立場而言，均屬成本與獲利不相當之不利益交易行為，而被告許藝蓁身為光洋科技公司之貴金屬交易經理人，基於其忠誠義務，亦無透過「雙方代理」方式從中獲利之正當性可言，若非被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司成立訂單，並任意配對、操作使光洋科技公司為不利益之交易行為，光洋科技公司即無需承擔此等不利益交易所生之損失，此等財產上之損失為被告許藝蓁刻意操作所產生，究其原因即在於被告許藝蓁透過「雙方代理」之方式，同時掌握光洋科技公司之「賣出」與「買入」之交易權限，並從中賺取利差，則本件光洋科技公司所受損失，即被告許藝蓁操作不利益交易使光洋科技公司產生之財產損失，亦為被告許藝蓁因此獲取之不法利益（詳如附表五之一犯罪所得欄所載）。㈢被告許藝蓁於104年6至8月間，與光洋科技公司協議取消訂單
，並匯回部分犯罪所得予光洋科技公司，作為光洋科技公司與銀行間衍生性交易平倉損失之賠償，此部分之數額應自光洋科技公司所受損害中扣除（金額如附表五之四犯罪事實二㈢⒉許藝蓁匯還金額所載，即附表五之一（D）部分）。
㈣被告許藝蓁透過Alpha等公司交易（非起訴範圍）致光洋科技
公司獲有利益部分（即附表八部分），不應自上開㈡之損害總額中扣除：
⒈附表九所示部分之交易（即原判決附表3、4「光洋科獲益（
損害）情形」欄中，未括號黑色字體部分），光洋科技公司與Alpha等公司交易之結果，並未受有損失。而證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，並無處罰未遂犯之規定，檢察官亦未就此部分交易提起公訴，此觀起訴書犯罪事實欄及論罪科刑欄（僅就犯罪事實欄三之37次交易與犯罪事實欄四之25次交易起訴，而非起訴書附表3、4之全部交易）之記載即明。起訴書認定被告許藝蓁、陳力凡非營業常規交易部分，係犯罪事實欄三之37次交易及四之25次交易（見起訴書370頁部分），然起訴書附表3、4將光洋科技公司與Alpha等公司因其他交易而受有利益部分併列，並自光洋科技公司之損害總額中予以扣除，實有自我矛盾之處，蓋附表八所示之交易行為，既不構成不合營業常規交易罪，本無以合法行為之所得扣除非法行為所生損失可言。
⒉又就被告許藝蓁之犯罪模式而言，被告許藝蓁透過Alpha等公
司與光洋科技公司成立訂單，其犯罪行為於配對「買單」與「賣單」並賺取價差後即已完成。換言之，附表三之一、附表四之一所示違反營業常規之交易，其交易方式於配對「買單」與「賣單」並各自履約後即已結束，被告許藝蓁因交易之價差獲有利益，光洋科技公司並因此受有損害，各屬獨立之交易行為，交易行為之損益亦個別計算，客觀上並無將各該交易與光洋科技公司獲利部分互相抵銷或結算之事實。且被告許藝蓁身為光洋科技公司之經理人，其因交易行為致使公司獲有利益，本屬職務上之行為，而附表三之一、附表四之一所為之違反營業常規行為，屬犯罪行為，並無以「功過相抵」之方式認定犯罪所生損害之可言，蓋被告許藝蓁受僱於光洋科技公司，其代理光洋科技公司進行交易所獲利益，本屬光洋科技公司本於僱用人之地位所可獲取之利益，光洋科技公司就此亦給付被告許藝蓁薪資或佣金等酬勞，此與被告許藝蓁另因犯罪行所為致生損害於光洋科技公司，分屬不同之法律關係，自無將其職務上致使光洋科技公司獲利部分，在犯罪所生損害中予以扣除之理。具體而言，如將附表八部分獲利在犯罪所生損害中扣除，形同被告許藝蓁在「未為」違法行為之情況下，光洋科技公司尚得依其與被告許藝蓁之僱用關係合法取得因交易所得之獲利，反而在被告許藝蓁另為違法行為之情況下，光洋科技公司竟須將合法取得之獲利用以抵銷被告許藝蓁犯罪行為所生之損害，此等將不同法律關係之損益交互計算方式，顯然違反法律原則甚明。
⒊是以，被告許藝蓁以受僱人身分代理光洋科技公司進行如附
表九所示之交易，並因此獲利，光洋科技公司依其僱用人之身分，給付工作酬勞與被告許藝蓁，此為被告許藝蓁及光洋科技公司間出於僱傭契約所生之法律關係，而被告許藝蓁透過違反營業常規交易之犯罪行為，違反其受僱人之善良管理人及忠誠義務，光洋科技公司因此受有之損害，與被告許藝蓁基於受僱人地位所為營業行為之獲利間，並無因果關聯，無從彼此抵銷。㈤辯護人為被告許藝蓁辯護意旨主張應扣除衍生性交易獲利部分不可採信：
⒈衍生性交易於訂約時，僅取得於以特定價格、數量交易（買
或賣）貴金屬之「權利」，至於權利行使之結果係盈或虧，仍應視結算（如平倉）時之市價而定；換言之，光洋科技公司所為之衍生性交易，於訂約當下僅取得「權利」，至於權利行使之「結果」為何，乃另行結算之結果（此部分詳後述）。是辯護意旨混淆「未實現損益」與「實際損益」所為之主張，自非可採。
⒉實則，光洋科技公司因實體交易所為之相對應避險交易，至1
04年間以市價計算之結果，光洋科技公司處於虧損之狀態，迄105年5月間經銀行與光洋科技公司平倉結算後，光洋科技公司亦因此產生平倉之損失，均如上述。從而，辯護意旨主張應扣除衍生性交易之「獲利」，已無所據。㈥以上合計光洋科技公司所受損害總額如附表五之一（I）損失金額欄所載。
四、犯罪損害重大性之判斷：㈠按證券交易法第171條第1項第2款關於重大性之判斷，必須從
資訊使用者之立場考量，藉由「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。而此「重大性」原則之判斷標準，除依證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」門檻等法規命令所定明之「量性指標」外，尚參考美國證券交易委員會發布之「第99號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益或收益變成損失、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出之「質性指標」，加以綜合研判（最高法院112年度台上字第1087號判決意旨參照）。又參酌證交法第171條第1項第1款、第20條第2項規定禁止財務不實資訊之目的，既在要求公司公開揭露真實財務狀況，以避免投資人因不實資訊而作成錯誤之投資決定；且不合營業常規交易，致公司遭受重大損害，係屬財務報告之重要內容，依法本應申報或公告。則判斷該財務不實資訊是否具有「重大性」之量性指標、質性指標，諸如：證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目（與關係人進、銷貨之金額達1億元或實收資本額百分之20以上之交易）、證交法施行細則第6條第1項第1款（更正綜合損益金額在1,000萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之1 者，應重編財務報告）等相關規定，經斟酌其立法政策、保護法益及法律體系精神，對於判斷不合營業常規交易行為是否造成公司之重大損害，而影響理性投資人之投資決定，基於同一法理，自得類推解釋適用於適合案件。此除使人民可得預見本罪處罰之範圍以外，並可經由司法審查認定、判斷，避免司法者恣意、歧視性適用法律，庶符法律明確性原則（最高法院110年度台上字第3723號判決意旨參照）。
㈡查本件光洋科技公司為公開發行證券公司，應適用證券交易
法之相關規定。而依證券交易法第36條規定所公告並申報之財務報告，於證券交易法施行細則第6條第1項第1款規定，個體或個別財報有下列情形之一者，應重編財務報告，並重行公告：更正綜合損益金額在「新臺幣1千萬元」以上，且達原決算「營業收入淨額」百分之一者。依此標準適用於本案犯罪所生損害重大性之判斷如下：
⒈被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，除附表三
之一、附表四之一之交易所生損害外，另造成附表五之一（G）、附表五之四所示之平倉損失，應整體評價為同一犯罪行為所生之損害，已如上述。則此部分光洋科技公司之損害合計為162,787,140.00元（即附表五之一（I））。而平倉損失發生之時間為105年5月間，被告許藝蓁此部分犯罪行為所生損害至此時點方全部發生，而得以綜合計算損益，則以最接近損害發生時光洋科技公司之財務狀況，即105年度第二季（105年6月）合併財務報告所揭露之營業收入金額為15,911,829,000元（前審11卷第377頁、綜合損益表之單位為仟元），上開損失占光洋科技公司該年度營業收入金額之1.02%，已符合證券交易法施行細則第6條第1項第1款更正綜合損益金額在「新臺幣壹千萬元」以上，且達決算營業收入淨額百分之1之標準，足認此部分所生之損害，對光洋科技公司而言具有重大性。
⒉重大性判斷標準：
光洋科技公司105年度第二季合併財務報表（前審11卷第377頁） 前審犯罪事實二 前審犯罪事實三 重大性要件 營業收入 15,911,829,000 15,911,829,000 損失總額 162,787,140 1,022,135,829.5 總額達1千萬元以上 所佔比率 1.02% 6.42% 達原決算營業收入淨額1%以上㈢犯罪所獲取財物達1億元以上：
被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，其犯罪所獲得之財物為365萬9731.45美元（如附表五之一犯罪所得欄所載），採最有利於被告許藝蓁之計算方式，即以行為期間最低平均匯率1：30計算（美金匯率牌告價，前審13卷第21-26頁），折合為1億979萬1,943.5元，達1億元以上。至於被告許藝蓁雖於104年6、7月間，因無法履約而與光洋科技公司協議匯回附表五之一（D）部分之款項，然此屬行為後之賠償行為，不能與犯罪所得之計算混為一談，僅能於犯罪所得沒收之總額中予以扣除（詳附表十之一所示），併予敘明。
玖、被告許藝蓁及辯護人雖以前揭情詞置辯。惟論述如下：
一、被告許藝蓁及辯護人雖辯稱：犯罪事實二、㈢⒈、⒉部分，因光洋科技公司避險交易結果，並未實際對光洋科技公司造成損失云云。然查：
㈠避險交易乃公司企業為避免原料價格之波動，於實體交易時
另與銀行進行衍生性金融交易，性質上非實體交易，業如前述；而衍生性交易之盈虧，乃透過公司與銀行間之定期結算確定之，此有銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第2條第1項之規定可參。是公司企業與銀行間之衍生性交易，因非實體交易，性質上僅為「在將來以特定價格，買入或賣出指定數量商品」之「權利」，此與實體交易於交易完成時即產生財產之損益不同。換言之，在衍生性交易尚未結算時，縱使契約條件對公司企業有利，然此均屬「未實現之預期利益」，須待銀行與公司定期結算以後，「實際損益」才會發生。而所稱結算，即以特定商品當時之市價為標準，計算衍生性交易原約定之價格與市價間之價差，如公司企業結算後屬虧損之一方，銀行得要求補繳保證金以繼續維持衍生性交易，然如公司之實體交易部分已解約，或公司發生重大財務狀況，導致銀行對於公司後續履約能力發生質疑，銀行亦得將該公司之衍生性交易全部進行結算，即所謂「平倉」。
㈡被告許藝蓁及辯護人雖主張：Alpha等公司與光洋科技公司成
立訂單時，光洋科技公司即進行反向避險而與銀行成立衍生性交易，並因此「鎖定」價差，是光洋科技公司縱使於實體交易部分虧損，亦因衍生性交易之獲利而無虧損云云。然而，上開主張之「衍生性交易獲利」，僅為「未實現之預期利益」，而非光洋科技公司之實際獲利。換言之，並非光洋科技公司與銀行進行衍生性交易時，光洋科技公司「當下」即可獲得衍生性交易訂價與市價間之價差，實際盈虧仍待光洋科技公司與銀行進行結算；否則果如依辯護意旨所述，則光洋科技公司在進行避險交易之當下，已經「鎖定」與市價間之價差，並因此實際獲利，處於「穩賺」之狀態，則銀行就此筆衍生性交易豈非「穩賠」？是以銀行端之立場而言，有何進行「穩賠」交易之必要，顯然不符常理。由此可見，前開主張就衍生性交易之盈虧計算方式，係以「未實現之預期利益」與「實際損益（指實體交易之履約損失）」互相混淆計算，背離現實之損益狀況甚明。
㈢實則，被告許藝蓁之所以得以長期使光洋科技公司為如附表
三之一、附表四之一之不利益交易行為，正是因為被告許藝蓁於本案犯罪行為期間，在光洋科技公司內部之管理報表上，將「未實現之預期利益（衍生性交易）」與「實際損益（實體交易）」混淆計算，計算結果與光洋科技公司實際損益狀況不符，導致陳李賀就被告許藝蓁所進行之貴金屬實體交易之損益狀況嚴重誤判，終致引發後續無法履約而平倉之連鎖效應。此有證人陳裕明於偵查、原審時證稱：從103年底開始，貴金屬交易毛利在報表上有時是負數或低於預期，陳李賀要求成本課賴麗君追査，才發現「臺中交易室」有很多「實體交易課」已定價未交單是沒有履約的，以致未實現利益很大，「臺中交易室」提供給陳李賀的報表，把已實現跟未實現的衍生性交易損益混在一起計算，他們認為只要是有訂價就算完成交易，並認列損益，但財務部認為，應該要實際履行合約，並有銷貨或進貨的事實才能進行成本計算與損益認列，所以導致「臺中交易室」管理報表與會計室的財務報表數字始終不一樣，「臺中交易室」出具管理報表給陳李賀，陳李賀以為「臺中交易室」是賺錢的，但實際上可能是虧損或尚未實現的利益，所以後來去追查才發現有大量的已訂價未交貨的訂單未履約。「臺中交易室」如果當天完成不論是衍生性或實體，他們認為交易完成，他們在管理報表就會去計算這些損益，可是對會計來說，必須有實質進貨或實質出貨，這樣在會計上的認列才是實質的交易，我覺得這是管理報表及會計原則的差異。董事長陳李賀的認知，從「臺中交易室」的管理報表會覺得應該有相當的利益，可是為何帳結沒有浮現相關利益，我們去確認之後發現，「臺中交易室」裡有未交貨的訂單，可是因為進貨的部分跟進貨的避險，因為實際上有進貨，進貨的避險也做相關的結算了，所以我們再去跟董事長回報我們有發現帳上有很多未交訂單是沒有，因為當時是遇到貴金屬價格下跌，如果這些高單價的客戶訂單有交貨的話，相對這利益就可以跟原來的虧損，就是進貨部分的損失做互抵的現況，當時發現這些有大量未履約的訂單，交易對象就是包括Alpha、Maxmetal、SRT、SRR等公司，印象中主要集中在這4間。假設今天有一筆進貨，同時也做了避險，理論上兩邊的價差，「臺中交易室」在當日的管理報表，他們認為就是已經完成多少的損益鎖定了，可是對會計來說，這批貨還沒有進貨，還沒有付錢，因為沒有進貨也還沒有平倉，所以會計室一定要等到實質進貨並有平倉了，會計上才能去認列，所以應該會產生這些時間差的概念。在那段期間，因為董事長陳李賀都看「臺中交易室」的報表為準，所以陳李賀都以為「臺中交易室」是賺錢的等語（偵27卷第85頁、原審10卷第174-176頁）可證。
㈣依上可知，被告許藝蓁之所以可以長期透過Alpha等公司與光
洋科技公司進行附表三之一、附表四之一之交易，並造成光洋科技公司實質虧損，卻一直未遭陳李賀或其他內部人士發現，最主要的原因就在於被告許藝蓁於管理報表上，將衍生性交易產生之「未實現預期利益」與實體交易之損益混合計算，計算之結果光洋科技公司仍有營利。然而，實際上扣除衍生性交易產生之「未實現預期利益」，光洋科技公司進行附表三之一、附表四之一之交易均為虧損狀態，卻因被告許藝蓁呈報給陳李賀之管理報表與實際盈虧狀況不符，致陳李賀因而嚴重誤判；又如單純就附表三之一、附表四之一所示之損益進行計算，光洋科技公司顯然長期在進行不合營業常規之自損性交易行為甚明。從而，被告許藝蓁之所以能持續進行此等交易，其原因即在於透過錯誤之損益計算方式，隱藏實體交易所產生之虧損，而使陳李賀未能發現實體交易課之管理報表與實際損益狀況不符，已可認定。
㈤再者，證人陳李賀於原審時證稱：豐業銀行（SM）與南非標
準銀行（ST）強制平倉前，銀行是每一天、每一天算保證金，如果有要求，光洋科技公司就必須要給，如果我在銀行那邊有存款，還需要我的保證金嗎？保證金是always都要保的，只是銀行只看到他的交易往來客戶有風險，他就做這個決定，做這個決定是銀行的決定（原審11卷第348頁）等語。
又證人林家駿於偵查時證稱：光洋科技公司與銀行作的避險交易，是銀行會給我們一個額度作結算，如果我們的差額超出保證金的額度，以股票術語來講，就是被斷頭或是被強制補保。衍生性交易銀行會給我們額度，如果衍生性部位額度已經滿了，銀行會跟光洋科技公司說。銀行電子郵件「I suggest you to cancel these orders」，這邊的suggest就是如果不平倉就要補保證金，郵件上是沒有強制平倉的字眼，但是例如我們跟一些銀行的對談，這個字眼，我們的認知是，就跟補保一樣，你的股票要被斷頭了，他也不會強制你補保，你也可以放著讓他斷頭，光洋科技公司如果選擇不平倉，可能就會更多的賠償等語（原審10卷第378、382、388、390-391頁）。核與被告陳力凡於偵查時供稱：當客戶做一筆訂單，而在實體交易上未履約，光洋科技公司無法從實體交易獲得利益，光洋科技公司在銀行端的避險交易同時受有損失，因為光洋科技公司不能拒絕銀行的避險交易履行，所以避險的損失仍要平倉。只是銀行不會每一筆交易去計算損益，而是每日結算擔保品或保證金的價值或給予的額度低於避險交易的損失時，就要補保證金（偵26卷第93頁）等語，亦可佐證衍生性交易並非於交易當下即逐筆計算利得，此與其本質上屬「將來以特定價格買賣商品之權利約定」有關，與實體交易於交易時「盈虧立即實現」不同，不能將兩者互相扣抵作為計算損益之依據。由此可知，衍生性金融交易之實際盈虧，係透過公司與銀行間定期以市價進行結算，如公司處於虧損之狀態，銀行為保障其利益可能要求公司補繳保證金，或者與公司進行強制平倉甚明。另依辯護意旨所指之衍生性交易之計算方式，將產生光洋科技公司「穩賺」而銀行「穩賠」之不合理結果，已如上述。據上而論，被告許藝蓁透過此種錯誤之計算方式，以隱匿其使光洋科技公司為不利益交易之事實，致使陳李賀嚴重誤判，故辯護意旨又執此相同理由主張應扣除衍生性交易之「獲利」，並認光洋科技公司實際上並未受有損害，要無可採，至為灼然。
㈥至於被告許藝蓁所提出之大陸地區崇明縣人民法院民事判決
（前審10卷第76頁補證編號65），核與本案無關；又所提出新聞報導（補證編號70），純屬審判外第三人之意見性質，亦與卷內證據不符，均不足採。
二、就被告許藝蓁爭執附表五之三關於銀行平倉損失之計算方式，及衍生性交易之「獲利」應予扣除部分：
㈠被告許藝蓁於105年3月31日向臺灣臺中地方檢察署提出自首
狀（偵17卷第9-13頁），同日光洋科技公司公開資訊觀測站公告此項重大訊息（原審6卷第675-677頁）。所稱重大訊息，依證券交易法第157條之1規定授權訂定之「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」訂有明文：「本法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：公司發生重大之內部控制舞弊、非常規交易或資產被掏空者。…公司財務報告有下列情形之一：㈡編製之財務報告發生錯誤或疏漏，有本法施行細則第6條規定應更正且重編者。㈢會計師出具無保留意見或修正式無保留意見以外之查核或核閱報告者。㈣會計師出具繼續經營假設存有重大疑慮之查核或核閱報告者」。針對上開光洋科技公司發佈之重大訊息，主管機關財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心前往查核，並提出光洋科技公司重大事件專案查核報告（偵1卷第51-57頁），內容主要針對被告許藝蓁非法挪用450公斤黃金（即前審判決犯罪事實三部分）之內控制度缺失說明，並指示光洋科技公司委託無財務往來具獨立性且與國際性之會計師事務所有合作關係之中華民國會計師事務所進行內控制度之專案查核（偵1卷第54頁），經光洋科技公司委託資誠會計師事務所，而於105年8月19日提出內部控制制度專案審查報告（前審5卷第473-515頁）。另關於光洋科技公司因有財報不實之疑慮，原簽證會計師安永聯合會計師事務所胡子仁會計師於105年5月9日終止委任，陳李賀於105年5月13日向臺灣臺南地方檢察署自首涉嫌財報不實，光洋科技公司因而召開重大訊息記者會，陳李賀並辭任董事長，依上開規定，光洋科技公司之財務報告應進行重編，嗣由南台會計師事務所丁澤祥、蔡玉琴會計師於105年5月間起，就光洋科技公司過往之財務報告重新查核後重新編制，以上有光洋科技公司重編前、後之102至105各年度、季度財務報告暨會計師查核報告各1份（前審10卷第135-235、237-326、327-419頁、前審11卷第371-462頁）附卷可考。
㈡復次，被告許藝蓁係於104年間為附表三、四之交易，並衍生
性交易因與實體交易具有相對性，是其交易時間亦為104年間；而光洋科技公司104年度財務報表經重編後，針對光洋科技公司104年度財務報告重編前後關於衍生性交易部分之差異，經本院前審函詢重編後之南台會計師事務所，函覆略稱：「⒈光洋科技公司重編前評估遠期現貨契約，部分屬持有供交易性質，列入透過損益按公允價值衡量之金融資產-遠期現貨契約，金額為279491千元，部分屬規避特定原料購買與產品銷售之價格及匯率波動（即所稱避險之衍生性交易），列入衍生之避險金融負債，金額為629664千元。於重編後調整為非避險性衍生性商品，列入透過損益按公允價值衡量之金融負債-未指定避險關係之衍生金融工具-遠期現貨契約，於資產負債表日餘額為350174千元。⒉（請說明關於遠期現貨契約中屬於未平倉部位之相關損益如何計算與認列？光洋科技公司遠期現貨契約中未平倉遠期現貨評價損失，揭露於104年重編號之4季IFRSs個體財報綜合損益表中之項目與金額為何？光洋科技公司為平倉交易是否因不符合避險交易之會計規定，而需將為平倉遠期現貨評價損失，改列為透過損益按公允價格衡量揭露於綜合損益表中？）⑴遠期現貨契約中屬未平倉部位損益計算，係依據未平倉部位於訂約時之價值與資產負債日公允價值比較調整而得。⑵重編後遠期現貨契約之未平倉損失為350174千元，列於個體綜合損益表其他利益及損失項下。⑶光洋公司於重編時，上開交易經重新檢視並未達到避險會計處理所需之書面文件及評估報告，故於重編後調整為非避險性衍生性商品，列入透過損益按公允價值衡量之金融負債-未指定避險關係之衍生金融工具-遠期現貨契約，並將未平倉損失調整至透過損益按公允價值衡量之金融資產/負債利益(損失)項下」等語，此有112年10月13日南台聯合會計師事務所南台南0000000000號函1份（前審9卷第345-353頁，及南台會計師事務所之工作底稿卷）在卷可憑。
㈢依上開南台會計師事務所函覆內容可知，光洋科技公司與銀
行間進行之衍生性交易（即上開所稱「遠期現貨契約」），如經查核屬於實體交易所衍生之避險交易，於會計科目上屬於避險之衍生性金融負債，得作為調整原料（即貴金屬）價格波動之項目，而如與實體交易無關，僅為持有供交易性質者（亦即屬於公司額外之投資行為），即需透過損益按公允價值衡量（指依市場價格進行估價）其損益，並列入公司之資產負債表。光洋科技公司經南台會計師事務所重新查核後，部分衍生性交易（即「遠期現貨契約」）因不符合避險原則，而列入透過損益按公允價格衡量之「負債」，於資產負債表日之餘額達350174千元。又就上開會計處理方式，經本院前審函詢重編前之安永會計師事務所胡子仁會計師，其函覆亦稱：「光洋科技公司上開未平倉交易不符合避險交易之會計規定，則未平倉遠期現貨評價損失應改認列為透過損益按公允價值衡量之金融負債損失，揭露於綜合損益表中」等語，有安永聯合會計師事務所112年10月26日（112）安永字第100185號函1份（前審9卷第457-458頁），足以互相印證。其次，關於遠期現貨契約「尚未平倉」部分，如何計算其損益，依函覆結果亦稱：應依未平倉部位訂約時之價值與資產負債日之「公允價值」（即市價，詳下所述）比較調整。綜上可知，關於衍生性交易（不論是否列入避險交易），其損益之計算係依計算當時之市價進行評估，並非如辯護意旨所稱，將衍生性交易之訂價逕行加減計算而認為光洋科技公司於避險「當下」即獲有利益，衍生性交易之損益尚須與市價進行估算（在未平倉前之會計處理係以市價估算調整，如已平倉即依市價結算並列入損益）。
㈣辯護意旨所主張之衍生性交易損益計算方式，與會計處理準
則不符，亦與現實損益狀況不符，已可證明，是辯護人於本院前審審理中請求「依其所提之損益計算方式」，送請鑑定人計算光洋科技公司因衍生性交易可獲得之利益為9萬1809.19美元、23萬8310.20美元（鑑定項目二），並非光洋科技公司之「實際獲利」，不應於計算光洋科技公司所受損害中予以扣除。另鑑定報告亦指出，對於被告許藝蓁所提出之各該交易是否確實為附表三之一、附表四之一相對應之避險交易，無法表示意見（鑑定報告第2-3頁）。實則，衍生性避險交易並非實體交易，交易雙方並無實體之貨物或商品交易，僅為以特定條件交易特定商品之遠期契約，訂約之一方有「權利」要求另一方在約定期限履行契約條件，而履行之方式並非實體交貨，而是依該特定商品之「市價」計算雙方損益，因此「權利」行使之「結果」是否獲利，仍待結算時依市價衡量，並非如辯護意旨認為，可以直接依訂約時之約定價值互相加減計算損益，否則銀行在訂約當下均處於不利狀態，光洋科技公司均「穩賺不賠」，以銀行之立場，何需進行此等交易，亦如前述，故辯護意旨所稱之計算方式顯然不可採信。又實際上光洋科技公司因與銀行間進行衍生性交易（不論是否符合會計原則之避險交易），最終均因於105年間平倉結算而受有損失629,663,940元。
㈤再依證人蔡玉琴證稱：105年第2季工作底稿2之8避險會計-編
號F7，我寫未實現金融資產評價損益已全數結清，所以沒有未實現損益，意思就是已經全部被平倉，所以是變成已實現損益計算，105年當時已經全部被平倉了，629,663,940元依據104年12月31日的市價計算，結論是虧損，平倉就是用市價去結算損益（前審11卷11第276-277頁）等語；且觀之上開105年第2季工作底稿2之8避險會計-編號F7（前審11卷第370頁），在計算避險交易之項目中，區分為「已實現」與「未實現」之計算項目，所稱已實現即衍生性交易因平倉而結算，「未實現」則為現存之衍生性交易尚未經平倉部分，核以上開證人丁澤祥、蔡玉琴之證述可知，衍生性交易在尚未平倉（即結算，不論是自行結算或遭強制結清）前，均屬與「未實現」之損益，其價值衡量方式是以市價計算，而如經平倉，即屬「已實現」之損益，其損益之認列方式，亦為約定交易價格與市價之衡量。從而，辯護意旨主張：光洋科技公司因衍生性避險交易獲有利益云云，其計算方式與實際損益並不相符，亦不符合會計處理方式，不足可採，應屬明確。
三、被告許藝蓁及辯護人主張：犯罪事實二、㈢⒊，光洋科技公司並未遭銀行強制平倉部分：
㈠光洋科技公司因被告許藝蓁挪用450公斤黃金事件（前審判決
犯罪事實三），於105年3月31日於臺灣證券交易所公開資訊觀測站發佈重大訊息乙情，已如前述。而依光洋科技公司所提出之南非標準銀行（ST）、豐業銀行（SM）之衍生性交易文件，豐業銀行（SM）於105年5月20日與光洋科技公司之貴金屬避險交易仍有合計黃金5773.3300oz、白銀2621.9740oz等數量，而於同年月23日黃金、白銀數量均為0，僅剩白金12500.000oz，迄同年月26日，全部貴金屬數量均為0；南非標準銀行（ST）部分，105年5月16日黃金、鉑金、白金、白銀各有4556.963oz、1991.2174oz、30517.817oz、0000000.019oz交易部位，而於105年5月17日黃金已為0，105年5月19日鉑金已為0、105年5月20日白金與白銀均為0，保證金亦為0（No Margin Call），此有豐業銀行（SM）及南非標準銀行（ST）貴金屬避險交易平倉文件各1份（原審6卷第439-551頁）存卷可參。以上足證，豐業銀行（SM）、南非標準銀行（ST）確實均就衍生性交易與光洋科技公司全部平倉甚明。
㈡復觀之附表十「平倉交易流程附表」，依據光洋科技公司與
豐業銀行（SM）往來電子郵件及14份交易確認書可知，豐業銀行（SM）交易確認書中提到的關鍵字句「加速到期」（Accelerate the settlement date），亦即要求所有交易提前到期（Acceleration）。而在法律上對應衍生性金融商品的「早期終止」（Early Termination）機制，若光洋科技公司進入發生破產、重組或無力償債等信用事件，豐業銀行（SM）有權發出書面通知，要求提前結算所有交易，將原本遠期才要履行的義務提前到「收到通知不早於當日」的單一日期進行結算。又若光洋科技公司進入破產、重整、無力清償或類似程序，豐業銀行（SM）得行使「淨額結算與抵銷權」（Set-off any amount），亦即豐業銀行（SM）有權將其欠光洋科技公司的款項（或資產價值）與光洋科技公司欠豐業銀行（SM）的款項進行相互抵銷結算，僅就差額進行結算，無須另經光洋科技公司同意。由是可知，從交易確認書上條款來看，確實賦予了豐業銀行（SM）在特定違約事件發生時，有片面強制終止交易並進行清算（即強制平倉）的權利，應可認定。
㈢又依南非標準銀行（ST）經理 Doris Bao於105年5月14日、1
6日發送電子郵件可知，南非標準銀行（ST）因光洋科技公司的狀況，已將名目交易限額調整為1億美元，並已暫停光洋科技公司進入RET交易系統權限，另建議光洋科技公司取消目前訂單。之後又通知光洋科技公司，將調高光洋科技公司的保證金比例為：初始保證金10%/追加保證金10%/平倉保證金6%，並要求光洋科技公司盡快盡可能減少在南非標準銀行（ST）持有的貴金屬交易部位等情，有附表十「平倉交易流程附表」編號1之電子郵件1份（原審9卷第337頁）在卷可考。而南非標準銀行（ST）調整光洋科技公司交易限額、提高保證金比例及要求光洋科取消目前訂單、降低持有的貴金屬交易部位，都屬於南非標準銀行（ST）因光洋科技公司的狀況而主動發起「強制平倉」的事實證據。
㈣另外所謂「RET交易系統」是南非標準銀行（ST）提供客戶外
匯 (FX)、貴金屬（金、銀、鉑、鈀）以及基本金屬的即時報價與執行交易系統，即為光洋科技公司與南非標準銀行進行衍生性商品交易時所使用的前端交易介面，故該「RET交易系統」權限的關閉亦可視為南非標準銀行（ST）主動發起「強制平倉」的證據之一。
㈤承上說明，光洋科技公司確實於105年5月間遭南非標準銀行
（ST）、豐業銀行（SM）強制平倉，致其與上開2銀行間之衍生性商品交易均歸於零甚明。
㈥至於辯護意旨雖辯護稱：光洋科技公司與銀行間之平倉，並
非銀行「強制」平倉，銀行僅有「建議」取消交易，光洋科技公司仍可補繳保證金而不平倉云云。然而，證人即會計師蔡玉琴於前審時證稱：依原審卷9第353頁光洋科技公司與豐業銀行間之電子郵件，105年5月左右，銀行要求光洋科技公司補保證金到10%，數額大概就是6千多萬元，依照105年6月30日個體資產負債表㈠，當時查核光洋科技公司可用現金為27,939,624元，不到6千多萬元，可以動用的存款不夠繳保證金等語（前審11卷第278-279、341頁），且光洋科技公司於105年間，因被告許藝蓁挪用450公斤黃金，且有大量訂單未履約，導致光洋科技公司承受重大風險，而當時與銀行間之衍生性交易部位甚大，縱使可以選擇補繳保證金，亦已非光洋科技公司當時財務狀況可以承擔，有本院前審調閱105年度第2季會計師工作底稿可參。依上，足見當時光洋科技公司衍生性交易之數量過大，且未交單過多，依其當時財力狀況，已無資金能力選擇補繳保證金繼續維持與銀行間之衍生性交易。從而，辯護意旨主張：光洋科技公司並非被「強制」平倉，仍可補繳保證金而不平倉云云，顯與客觀情事不符，自不可採。
四、被告許藝蓁及辯護人辯稱：犯罪事實二、㈢⒊銀行與光洋科技公司平倉部分，係陳李賀另與銀行進行衍生性交易（即不具避險目的之遠期現貨交易）所生，因此造成之銀行平倉損失與被告許藝蓁所為並無因果關係云云：
㈠105年5月間光洋科技公司與銀行間之衍生性交易均遭平倉結
算；遭平倉之衍生性交易並非均與被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司間之「未交單」有關，附表五之三之損失計算，係以光洋科技公司遭銀行平倉結算後之「全部損失」，與Alpha等公司有關部分「依貴金屬重量比例計算」，均如前述。
㈡被告許藝蓁及辯護人雖主張：應依照Alpha等公司「各次」實
體交易與銀行對做之衍生性交易分別計算損益，而非依Alpha等公司實體訂單原預定交易之「貴金屬重量」比例計算云云。然而，上開主張之計算方式並不符合銀行衍生性交易平倉結算之方式，此依上開豐業銀行（SM）、南非標準銀行（ST）衍生性交易對帳單之內容可知，銀行與光洋科技公司進行平倉結算時，是以各該貴金屬之交易「重量」加總後進行平倉結算，並非將各筆衍生性交易分別結算損益再予以加總，故被告許藝蓁及辯護人所主張之計算方式，顯與交易常規不符，殊難憑採。
㈢復次，衍生性交易係定期結算損益，就銀行端而言，乃於各
次衍生性交易成立後，依貴金屬種類累次加總重量，作為日後結算損益之計算標準，並非各次衍生性交易均分別計算損益，已屬明確。又光洋科技公司之避險交易方式並非全然依照貴金屬實體交易之訂單數量反向進行衍生性交易（亦即並非實體交易1公斤黃金即反向與銀行進行1公斤黃金之避險），可能合併數筆訂單之數量後，再與銀行進行衍生性避險交易，業經本院論述如前。又證人林家駿於偵查時證稱：因為銀行對光洋公司是全數部位強制平倉，已經無法拆分一對一，但Alpha、Maxmetal、SRT公司的避險單又包括其中，所以只能以各家公司交易訂單的貴金屬重量佔被平倉貴金屬交易的總重量的比例來分攤損益，來計算各家公司避險單造成光洋公司的損益金額等語（偵27卷第171頁）；證人即被告陳力凡於偵查時證稱：銀行不會每一筆交易去計算損益，而是每日結算擔保品或保證金的價值或給予的額度低於避險交易的損失時，就要補保證金等語（偵26卷第93頁）；及證人即會計師蔡玉琴於前審時證稱：依訂約當時價格與資產負債日公允價值調整計算，所謂公允價值就是當時市場價格，用未平倉的重量去乘以當時市價等語（前審11卷第272-273頁）。依上所述，足見依貴金屬重量計算損益確實為符合會計處理原則之計算方式。
㈣光洋科技公司於105年5月間，遭銀行就全部衍生性交易均平
倉結算，雖並非全部與Alpha等公司之未交單有關，然附表五之三、附表五之四之計算方式，係就Alpha等公司與光洋科技公司之未交單依金屬種類分別計算重量後，僅就Alpha等公司未交單貴金屬重量依「比例計算」，其餘部分之損失均未列入，已足以完全排除與被告許藝蓁無關之衍生性交易損失。換言之，辯護意旨認平倉損失中由陳李賀自行交易所造成部分，已經予以排除，被告許藝蓁以Alpha等公司與光洋科技公司成立之未交單，因銀行平倉交易所生之損失，當與被告許藝蓁之違反營業常規行為有因果關係。
㈤況且，陳李賀雖有另行操作衍生性交易（非以避險為目的）
或財報不實造成虧損之事實《此部分可見105年度及104年度合併財務報告暨會計師查核報告，前審10卷第404頁⒓部分之記載》。然按倘有前、後數個可能導致產生犯罪結果之條件時，評價前、後條件之因果關係，學說上有所謂因果關係中斷、超越的因果關係及累積因果關係等不同主張。所謂累積因果關係，係指個別條件之存在雖均不足以獨自造成結果之發生，惟當所有條件共同結合發生作用時，即足導致結果之發生。換言之，乃結果之發生是累積個別條件所成（最高法院109年度台上字第3578號判決意旨參照），本件光洋科技公司於105年當時陷於財務困難，「前因」仍為被告許藝蓁無法履行部分訂單，非法挪用450公斤黃金履約或侵占，因此所造成之財物損失無法彌補，而陳李賀操作衍生性交易所生損失則為累加之因果條件，此依105年度及104年度合併財務報告暨會計師查核報告指出：「本公司於105年3月31日，在臺灣證券交易所之公開資訊站公布重大訊息，說明已離職員工許君（即許藝蓁），任職期間利用職務之便，陸續於104年7月至11月間，涉嫌不法將公司黃金約450公斤轉出，造成損失計536563千元。本公司因已離職員工涉嫌不法將黃金轉出，暨董事長、監察及財務主管自首窗飾財務報告，造成資金周轉調度困難」等情自明（前審10卷第404頁），是辯護意旨認為光洋科技公司因財務狀況不佳遭銀行強制平倉，與被告許藝蓁之行為無關，委無可採。
㈥至於衍生性避險交易並非實體交易，交易雙方並無實體之貨
物或商品交易，僅為以特定條件交易特定商品之遠期契約，訂約之一方有「權利」要求另一方在約定期限履行契約條件，而履行之方式並非實體交貨，是依該特定商品之「市價」計算雙方損益，因而權利行使之結果是否獲利，仍待結算時依市價衡量，可見衍生性交易於平倉結算時，仍待以約定價格依結算時之「市價」為相反買賣之沖銷而計算損益，並非必然均為損失，已經本院論述認定如上。經查：
⒈證人林家駿於偵查時證稱：這3張未交單與暫訂價風險揭露表
（偵27卷第176-178頁）是光洋科技公司賣給ALPHA、MAXMET
AL、SRT公司訂價單未履約的損益計算。以第一列為例，ALPHA公司於104年5月18日與光洋科技公司訂價，以每盎司17.75美元向光洋科技公司購入32150.7盎司白銀，但ALPHA公司遲遲未收貨也未付款，如以105年3月2日市價白銀每盎司是1
4.82美元，光洋科技公司會因此發生損失，以105年3月2日的價格評估，ALPHA公司不履約，光洋科技公司發生總損失是687萬3379美元，因ALPHA公司有給光洋科技公司16萬5,000美元的保證金，故最後光洋科技公司損失淨額是670萬8379美元。MAXMETAL公司造成光洋科技公司的總損失是173萬223美元，MAXMETAL公司原付出之保證金已抵扣貨款，餘額為0。SRT公司造成光洋科的總損失是116萬5243美元，SRT公司從未以SRT公司名義付過光洋科技公司任何保證金。105年5月間，因為光洋科技公司發生被告許藝蓁盜用450公斤黃金的事件，所以光洋科技公司所有的衍生性訂價單全數被銀行主動強制平倉，光洋科技公司沒有選擇的餘地，當時造成光洋科技公司很大的損失。因為當時發生被告許藝蓁盜用公司450公斤黃金事件，媒體也報導了，影響光洋科技公司商譽，且當時光洋科技公司的資產因為450公斤黃金的事件，導致損失，銀行認為光洋科技公司的資產減損，銀行主動將我們光洋科技公司的部位全部結清，不願與光洋科技公司做交易。這些衍生性訂價單均包括ALPHA、MEXMETAL、SRT公司與光洋科技公司進行實體交易所衍生的避險訂單。客戶平倉明細表與未交單與暫訂價風險揭露表不會有重複，這邊所指客戶是Alpha、SRT、SRR、Maxmetal這4家公司，因為客戶平倉明細表是上開公司已經與光洋科技公司同意取消訂價單並進行平倉（即附表五之二部分），上開公司也有同意應賠償光洋科技公司的金額。未交單與暫訂價風險揭露表是這些公司並沒有同意取消訂價單，但光洋科技公司卻因為被銀行強制平倉造成損益，就是被告許藝蓁用Alpha、Maxmetal、SRT、SRR等公司與光洋科間的所有訂價單卻沒有履約而造成的損失。未交單與價格風險資料對照表是我製作的，因為銀行對光洋科技公司是全數部位強制平倉，已經無法拆分一對一，但ALPHA、MEXMETAL、SRT公司的避險單又包括其中，所以我們是根據這些未交單的數量跟光洋科技公司被平倉的數量來計算各家公司避險單造成光洋科技公司的損益金額。是光洋科技公司因未交單的損失，要由Alpha等公司來承擔，應該要分擔的比例等語（偵27卷第171頁）。
⒉光洋科技公司與豐業銀行（SM）於105年5月26日、及光洋科
技公司與南非標準銀行（ST）於105年5月19日之各貴金屬避險交易部位均已平倉，已如前述。經核對附表五之三、㈠中74筆未交單所衍生的避險訂單，其中有29筆在強制平倉交易前，仍存在於檢察官於108年12月16日所提出之補充理由書附件MetalTrade已實未實損益彙總表及各貴金屬配對彙總表所示部位中（原審9卷第447-467頁）；又光洋科技公司與2家銀行間之貴金屬平倉均價為：豐業銀行（SM）平倉均價（每盎司）黃金（AU）1,242美元、白銀（AG）16.28美元、鉑金（PT）1,009.96美元。南非標準銀行（ST）平倉均價（每盎司）黃金（AU）1,278.2美元、白銀（AG）17.142美元、鈀金（PD）588美元、鉑金（PT）1,030.45美元。茲將核對結果整理如附表五之三、㈢未交單損益試算，亦即如附表所示Alpha、Maxmetal、SRT等公司的前揭未履約避險訂單合計共造成光洋科技公司受有300萬4,393.89美元之損失。
⒊又以附表五之三編號1為例，Alpha公司於104年5月18日與光
洋科技公司訂價，光洋科技公司為避險以每盎司17.76美元向豐業銀行（SM）購入32,150.7盎司白銀（AG），但因Alpha未履約，該筆MT-003140的避險買單在平倉前仍存在，有MetalTrade配對彙總表-201605-SM-AG（原審9卷第451頁）所示買方第11列明細可證，故以105年5月豐業銀行白銀（AG）平倉均價每盎司是16.28美元計算，每盎司白銀已產生平倉損失1.48美元，因當初避險光洋科技公司購入白銀32,150.7盎司，故而估計光洋科技公司受有4萬7583.04美元平倉損失。
⒋再以附表五之三編號60為例，SRT公司於104年2月17日與光洋
科技公司訂價，光洋科為避險以每盎司1,210美元向豐業銀行（SM）購入1,607.4盎司黃金（AU），但因SRT公司未履約，該筆MT-001110的避險買單在平倉前仍存在，有MetalTrade配對彙總表-201605-SM-AU（原審9卷第449頁）所示買方第1列明細可證，故以105年5月豐業銀行黃金（AU）平倉均價每盎司是1,242美元計算，每盎司黃金已產生平倉利益32美元，因當初避險光洋科購入黃金1607.4盎司，故而估計光洋科受有5萬1436.8美元平倉利益。
⒌依上說明，本件係以Alpha等公司未交單之貴金屬重量所占比
例，且因Alpha等公司未履約，該等避險買單在平倉前仍存在，以此計算有關之損失金額；而非以預設Alpha等公司各筆未交單之衍生性交易均屬虧損，而令其分擔光洋科技公司全部衍生性交易遭平倉後之損失，附此說明。
㈦辯護意旨雖主張：陳李賀為求美化財務狀況而默許被告許藝
蓁之行為，被告許藝蓁實際上為陳李賀所利用，且光洋科技公司透過Alpha供貨調節光洋科技公司之貴金屬來料，嗣又強迫被告許藝蓁提前履約云云。惟查：
⒈陳李賀於Alpha等公司設立時，並不知悉Alpha等公司為被告
許藝蓁所實質經營，已詳述如前；且被告許藝蓁亦坦認：光洋科技公司在104年6月間還不知道Alpha等公司是我成立的等語（偵17卷第140頁），故難認陳李賀有所謂與被告許藝蓁犯意聯絡或默許之可能。又Alpha等公司自104年間起開始遲延履約，陳李賀尚且派遣被告許藝蓁、黃燿峰等人前往香港查看，黃燿峰並與陳李賀密切討論Alpha等公司之資力狀況似乎不如預期，此有陳李賀與黃燿峰2人間之對話紀錄1份（偵10卷第73-107頁）存卷可參。準此，苟如陳李賀知悉Alpha等公司實際上為被告許藝蓁所經營，何需如此大費周章？亦即陳李賀大可直接與被告許藝蓁談判未交單如何履約或賠償即可。從而，被告許藝蓁及辯護人辯稱：陳李賀默許或知悉Alpha等公司為其實際經營云云，自不可採。
⒉按故意犯罪之犯罪行為起於犯罪之決意，行為人本於犯罪之
決意而為客觀上之犯罪行為，即故意犯行為之著手，而共犯之參與不論於犯意產生之前或犯意產生之後，固均不論，然仍以共犯對於犯罪之發生有犯意之聯絡為必要，共犯縱使無直接之犯意聯絡，至少需有間接之犯罪故意並參與，始足當之，如對於犯罪之發生僅具有過失之責任，即無何犯意之聯絡可言。又犯罪成立之基礎可區分為行為責任或監督責任，行為責任指實際為犯罪行為之人，其具有刑罰之可責性，固不待言，然就監督責任而言，除非監督者與行為者間有上開共同犯意之聯絡，否則監督者與行為人是否均成立犯罪，仍應視法律就監督者是否有設處罰之規定而論，否則監督者並未實際參與行為者犯意形成之過程，客觀上又無實施構成要件行為之事實，縱使對於犯罪結果之發生具有監督責任，亦僅屬監督之「過失責任」，尚難與行為者論以共同正犯，更不能因監督者有過失責任，即反推行為者無行為責任，此於公司內部分層負責之組織型態尤應如此，蓋公司事務區分為決策者、履行者、考核者、決行者，前二者屬於實際行為之人，亦為業務之主要負責人，後二者則屬事後監督考核，或公司之最高負責人，如公司內發生違反營業常規之交易行為，當以實際決策、履行之業務負責人為犯罪行為人，並承擔行為責任，至於事後監督或公司之最高負責人，除有證據證明有犯意聯絡外，僅有監督之責，縱使有監督之過失，亦無何論以共同正犯之可言，更不能因有監督過失而免除實際行為人之行為責任。
⒊查，陳李賀對於被告許藝蓁附表三之一、附表四之一之違反
營業常規交易行為，並不知情，亦無任何客觀之參與行為，已如前述。又依據下列證人之證詞：⑴證人揭曉於偵查、原審時證稱：貴管處House Metal Trade日交易明細表於我到任後就由内控管理課負責製作，這些資料分為實體交易、衍生性交易，衍生性交易會由我們内控管理課核對銀行確認書。内控管理課不會去確認各筆實體交易的真實性，只負責確認價格合理性的範圍。內控管理課就是看輸入oracle系統的價格及數量是否正確，只是事後核對交易員在oracle系統登打的交易資料，因為我當時做的主要是看他們的損益，這不是真正的會計報表，只是管理報表，看買賣的實體跟衍生性到底有沒有賺錢還是賠錢等語（偵18卷第148頁、原審13卷第262-263頁）。⑵證人許玉環於原審時證稱：我做的對帳單是核對交易並跟對方確認，每天做的衍生性交易，要去key進Excel檔裡面，然後去檢視一下各個銀行的信用額度或是什麼，就是金流問題。只負責對帳而已，所以前一天實體交易課或衍生交易課已經完成的交易，帳單再由内控管理課再去核對，所以到我那邊，交易已經完成等語（原審13卷第144頁）。⑶證人吳雪娥於原審時證稱：陳李賀看到的日報表是已經訂完契約的日報表，條件是都已經確定好了，前一天實體交易課做完此筆交易，有的做衍生性的對沖交易，都已經做好了，這些東西的交易都已經key在日報表，隔天才呈請陳李賀核閱，已經跟客人做完交易，才會有成交確認單，然後才再回報到董事長那裡，成交確認單再呈報回去，通常都是交易完之後了，就是已經完成，契約的執行也是臺中交易室直接跟倉庫發通知等語（原審10卷第250-252頁）。⑷證人林家駿於原審時證稱：我們所有的交易都是隔天才製作日報表，日報表是針對前一天的交易内容製作出來，並往上呈報給董事長陳李賀，當時交易都已經完成了（原審10卷第355-356頁）等語。核與證人陳李賀於原審時證稱：我做的工作就是所謂的總管工作，就是注意每天交易到底有無賺錢，這個月到當天為止，這個月賺了多少錢，還有風險如何，其他的交易細節，我不會太去管，交易細節全權授權給「臺中交易室」的主管管控，就是實體交易課課長，在那段期間就是許藝蓁，我不會每一筆交易去看，都是讓實體交易課課長去決定，不論是李貞瑢或許藝蓁都是這樣的權限。我不會去注意每一天的交易内容，因為這些都已經有他們的主管、大主管在管了，我基本上是不管這個，我不會去注意貴金屬的購買或出售交易，貴管中心都會把請款單、訂單及發票呈送給我審核，因為付款時我要簽名，基本上我都會看有沒有經過主管的簽名，我只要求他有沒有做到這些動作。貴金屬管理中心每天都會製作日報表，會經過貴金屬單位的主管，包括李貞瑢、徐向緯或黃燿峰簽核過，我會注意一下損益狀況，但交易細部我不太會注意，我注意的是表格底下有一個本日的淨部位，本日賺錢或賠錢的狀況，基本上我是看一下狀況，其他地方有空才看等語（原審11卷第277-278、322-324、329頁）等情相符。
⒋承前說明，依光洋科技公司之管理模式，不論是實體交易課
、衍生性交易課、內控管理課，均是在交易完成後，將交易內容及損益計算統計列表，最後再呈報給陳李賀，則陳李賀於查看管理報表時，均已是完成交易後之情況，且陳李賀就管理報表主要查看損益狀況，並非就交易狀況進行查核；而當時實體交易課所統計之管理報告，卻將「未實現之預期利益」與「實際損益」混合計算之不實狀況，已如前述。從而，陳李賀雖對於Alpha等公司與光洋科技公司進行交易之事知情，然其就被告許藝蓁所為屬違反營業常規交易行為，僅有監督疏失之責任，並無何犯意聯絡之可言，亦即縱認陳李賀有監督疏失，亦與被告許藝蓁犯行之成立與否無關，故被告許藝蓁及辯護人主張上情，應無所據。
五、辯護意旨雖主張：陳李賀於104年間強迫被告許藝蓁履約，僅為美化公司財務狀況，如非陳李賀強迫履約，各該訂單日後均有履約之可能云云。然查：
㈠被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，已經出現
大量未能履約或履約遲延狀況，以光洋科技公司經營角度而言，本應催促Alpha等公司履約，如Alpha等公司未能履約，即應進行平倉結算，以控制光洋科技公司因不能履約而影響其與銀行間衍生性交易之風險，業如上述。而陳李賀因Alpha等公司遲延履約，派遣黃燿峰等人前往香港查看，已經嚴重懷疑Alpha等公司之實際資力狀況，則基於風險控管應即時停損之立場，陳李賀要求Alpha等公司履約，並無何不合理之處。況依證人李貞瑢於偵查、原審時證稱：貴金屬單位通常都是要求2天到一週完成交割，業務單位是要一個月交割。遠期現貨在我任期内大概一年裡面都會做完成，除非比較特別的因素，因為有可能有一些不可抗力的因素，如果客人繼續這樣子，當然就是不再讓他繼續承作了等語（偵8卷第138頁、原審11卷第169頁），故Alpha等公司遭平倉之訂價單，部分訂價日期至104年8月間，已經將近或超過1年以上（附表五之二編號41-46），而此等延遲交貨情況，屬非常態狀態。
㈡從而，被告許藝蓁辯稱：因為我是公司的員工，所以陳李賀
才會逼我履約，如果我同時買、賣，是不會有虧損，但我從市場買了800、900公斤的黃金去履行光洋科技公司的合約，會造成我的境外公司交易買賣部位不平衡，我當時應該拒絕，我只要跟陳李賀說境外公司不同意就好，我原本以為我可以用光洋科技公司的員工身分再下採購單，將我在104年2至4月已履約的訂單回覆採購、銷售平衡的狀態云云（偵27卷第7頁），顯非實在。
㈢又被告許藝蓁所設立之Alpha等公司，本無何冶煉貴金屬之能
力，其之所以能長期與光洋科技公司交易，主要係透過附表三之一、附表四之一所示之犯罪手法套利，至104年間因黃金市場走勢與被告許藝蓁之判斷背離，被告許藝蓁陷於無資力履約之狀態，其犯行因而遭發覺。雖其辯稱：如非陳李賀當時要求Alpha等公司履約，可以再透過光洋科技公司的員工身分下採購單，以平衡Alpha等公司之銷售平衡狀態云云；然此仍屬違法之行為，且貴金屬交易價格波動本難以預測，被告許藝蓁之所以犯行遭發現，正是因其對於貴金屬之市場行情走勢判斷失準導致Alpha等公司無法周轉，又縱使光洋科技公司與其平倉結算「後」，貴金屬市場走勢對其有利，然此亦非被告許藝蓁「事先」所能預料，其以貴金屬市場行情「事後」之走勢對其有利，據以推斷如當時未遭平倉仍有履約之可能，根本違反交易常情，而不足採。
六、辯護意旨另主張：陳李賀係透過Alpha等公司與INTL公司控制調節光洋科技公司之貴金屬原料來源，104年1月至5月間，INTL已大量來料，陳李賀卻於同年2月要求Alpha提前交料，並要SRT公司暫緩向光洋科技公司拿貨，104年6至7月間，INTL來貨不足時，又要求Alpha公司幫忙提供來料，並希望SRT公司將104年1、2月的訂單，在同年6、7月履約向光洋科技公司提貨部分（即辯護意旨所引用呂宗勳關於本案之意見，原審7卷第147-182頁）。查：
㈠被告許藝蓁坦承：光洋科技公司在104年6月間還不知道上述
公司是我成立的等語（偵27卷第140頁），則陳李賀如何透過Alpha等公司與INTL公司調節貴金屬之來貨狀況。從而，辯護意旨以INTL公司於104年間之來貨量與Alpha公司來料互比，而認陳李賀有透過Alpha等公司調整來料數量，僅屬任意之推測，亦與被告許藝蓁之供述，顯有不符。
㈡經核閱104年間Alpha等公司與光洋科技公司間之黃金交易，1
04年1、2月間，Alpha、SRT與光洋科技公司成立之訂單，嗣於104年6月、7月間履約者，多數為光洋科技公司銷售黃金之「賣單」（附表八編號203-231之間，僅2筆為Alpha銷售黃金與光洋科技公司），並無如辯護意旨所稱：以104年2月之訂單於同年6、7月間要求Alpha履約提前交更多料給光洋科技公司云云。
㈢實則，104年2月間Alpha與SRT成立之賣單（即附表八編號232
-255之間），絕大多數均未履約，或嗣後取消交易，更無何辯護意旨所稱，Alpha為配合陳李賀之提高來貨量之要求，提前交貨之情況云云，故辯護意旨顯不實在。
㈣況且，經檢視104年間光洋科技公司與Alpha等公司間之履約
狀況，可見104年1月、2月間所成立之單部分（即光洋科購買黃金）多數未履約或取消交易（即附表八編號232-255之間），而104年2月、3月所成立之訂單，Alpha等公司卻於104年3、4月間密集履約（即附表八編號256-285之間），則以附表八編號232-255未履約交易之訂單成立時間，均早於附表八編號256-285之訂單，何以被告許藝蓁卻選擇交易成立在後之訂單先履約，而就成立在前之訂單不予履約或取消交易。由此反可證明，被告許藝蓁就履約與否，僅以各該訂單對其是否有利為考量，並無何配合陳李賀履約之事實甚明。㈤據上所述，辯護意旨任意解讀部分數據，並主張被告許藝蓁係配合陳李賀而提早履約，顯與客觀事實不符，要無可信。
七、辯護意旨辯稱Alpha等公司係遭陳李賀強迫履約，不足可採，已如上述。從而，辯護意旨又以：如非陳李賀強迫履約，依後續黃金市場價格之走勢，光洋科技公司可能因此獲利云云，同樣係以「假設」之方式計算光洋科技公司「可能」獲得之利益（即辯護意旨所引用呂宗勳關於本案之意見，原審7卷第147-182頁）；且Alpha等公司於104年間已經陷於無法履約之狀態，以光洋科技公司風險控管之角度，當應立即與Alpha等公司間之未交單進行結算。又Alpha等公司既以與光洋科技公司成立訂單，本有履約之義務，在Alpha已無法履約之狀況下，光洋科技公司焉能可以「預測」黃金市價「後續」走勢可能對其有利或不利？更遑論Alpha等公司是欠缺足夠資本額與擔保能力之公司，光洋科技公司與Alpha等公司之未交單承受高度未能履約亦無法獲償之風險。況且，被告許藝蓁正是因為對黃金走勢預期錯誤，才會導致當時資金周轉不靈，陷於無法履約之窘境，竟又以所謂「假設當時不履約」，後續可能對光洋科技公司有利為辯，實屬倒果為因之「事後諸葛之辯詞」，至為明顯。再者，被告許藝蓁所謂「履約」，均是以光洋科技公司給付之貨款另外進行賺取價差之非必要交易行為，其以後續可能「履約」為辯，同屬以非法行為當作合法行為之主張，不足可採。
八、被告許藝蓁辯稱關於「四大回流」部分：㈠四大回流之第一類部分：
⒈被告許藝蓁於自首前，就曾與光洋科技公司進行賠償之協商
，且實際匯回部分犯罪所得，有被告許藝蓁於偵查中所提出之自首狀、刑事答辯狀各1份（即原所稱第一類至第四類返還，調查卷第83-188、201-203頁），及協商過程中透過劉喜律師事務所發函給陳李賀之函文1份（調查卷第189-200頁）在卷可參。而後光洋科技公司依據被告許藝蓁所稱已經匯回之金額進行如附表五之二損益金額之計算，並於偵查中提出損益計算表（偵27卷第191頁），比對被告許藝蓁於前審提出之第一大回流之金額（前審4卷第151頁），其中關於Maxmetal、SRR之匯款金額相同，均由光洋科技公司之損失金額中予以扣除（前審4卷第153-155頁，被告許藝蓁所提出之四大回流第一類說明欄記載依訂價與市價價差做結算收款部分，均已扣除）。
⒉被告許藝蓁雖主張：SRT部分仍應扣除編號1-4之匯回款云云
（前審4卷第151、153頁）。然而，附表五之二部分係就光洋科技公司與Alpha等公司「平倉」後之損益計算，其餘未平倉部分並未列入計算，是被告許藝蓁所提出之第一類回流說明欄中記載「預付款」部分，本非因「平倉結算」而回流光洋科技公司之款項，所稱預付款乃交易成立時先行給付與光洋科技公司之現金，與「平倉結算」並無關係。又觀之被告許藝蓁所提出之第一類回流統計中，編號1-6所示Maxmetal匯款，被告許藝蓁載明該筆匯款為預付貨款（前審4卷第153頁），而被告許藝蓁自行計算之Maxmetal回流款項中，並不包括編號1-6之匯款（前審4卷第151頁），其所主張Maxmetal回流之款項，計算結果與光洋科技公司於偵查中提出之計算結果相同（誤差值為手續費），足證被告許藝蓁亦明白「預付貨款與平倉結算無關」，本不能混合計算。從而，被告許藝蓁主張：應扣除上開1-4（依原審7卷第411頁之交易明細，該筆匯款為22萬943.55美元，然被告許藝蓁提出之計算數據卻改為15萬8661.09元，其計算之基礎未明）及其餘預付貨款部分（前審4卷第153-155頁編號1-1至1-4、1-6、1-10），均無可採。
⒊被告許藝蓁辯稱：應扣除編號1-21之款項10萬6859.95美元（
前審4卷第155頁）部分，且於扣除後，光洋科技公司已無損失云云。惟上開編號1-21部分光洋科技公司於偵查時所提出之平倉損益計算表中亦曾認列（偵27卷第191頁，11/3匯款3筆，金額合計10萬6834.95美元），然依該計算表記載，此部分為「暫訂價轉定價」，並非「補MTM平倉」；又經證人林家駿證稱：Alpha公司以平倉價格推估出來損益數字是71萬1880.61美元，但Alpha與光洋科技公司協議出來的損益數字是72萬648美元，這裡包含3筆暫訂價交易，但是Alpha最後只匯款72萬598.11美元給光洋科技公司，也是包含3筆暫訂價交易等語（偵27卷第170頁），且被告許藝蓁所陳報之四大回流第一類說明欄亦記載：「Alpha公司已交貨光洋公司90公斤黃金，於11/3暫訂價轉定價」等語，可見該部分之交易已經定價且交貨，當與「平倉結算」無關。從而，此部分匯回之款項，當無從於附表五之二之損失中予以扣除甚明。
⒋此外，編號1-5部分，被告許藝蓁並未提出任何佐證，且被告
許藝蓁所依據之光洋科技公司之華南銀行帳戶交易明細，均僅記載交易時間及金額，亦無從證明被告許藝蓁所主張，各該匯款金額屬平倉結算之回流，自無從為對其有利之認定，併予敘明。
㈡四大回流之第二、三類部分：
被告許藝蓁辯稱：光洋科技公司均短付3%之金額，且曾交付500公斤白銀為擔保品云云。然查，被告許藝蓁並未提出任何相關交易單據以佐其說，且亦與此部分之損益計算無關，自難據以憑採。況且，依被告許藝蓁於偵查中供稱：Maxmetal於104年7月到11月間，有給光洋科技公司2噸白銀，再加一些現金，約當176萬美元，我認為這是訂金等語（聲扣字第1號卷第20頁），可證明上開部分之給付，均非平倉結算之損失填補，而屬另外交易之預付款或擔保甚明。
㈢四大回流之第四類部分：
被告許藝蓁辯稱：於104年6月間，因陳李賀要求Alpha等公司履約，而當時黃金市場價格較高，Alpha等公司是以高於當時市價（指月底倫敦盤價）向光洋科技公司購買黃金，因此使光洋科技公司獲利而回流云云。然被告許藝蓁所稱四大回流第四類部分之交易，均與附表三之一、四之一之交易無關，亦與嗣後因取消訂單而生之平倉損失（所舉部分均為附表三、四以外已履約之訂單）無涉，故被告許藝蓁主張應自上開部分所生損害總額予以扣除，已無可採。再者，第四類回流之訂單，本為被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司成立之訂單，所定價格高於履約時之市價，本屬貴金屬交易之正常風險，此等交易風險本應由Alpha等公司自行承擔，此乃從事貴金屬交易之常態，故被告許藝蓁透過Alpha等公司交易，在貴金屬市價走勢與其預期相符時，Alpha等公司藉此獲利；然於如市場走勢與其判斷背離，本應照約履行，並承擔損失，豈有僅願享有獲利，而不願承擔風險，將交易損失轉嫁於對方之理？是光洋科技公司要求Alpha等公司履約，本屬基於契約之請求權，要無再以此部分之損益，另外與無關之附表三、四之交易互相折抵之理。由此，被告許藝蓁將不相關之交易損益，與本件犯罪行為所生損害混淆計算，顯不可採。
拾、被告陳力凡有罪部分：
一、被告陳力凡及辯護人雖辯稱：被告陳力凡未獲取任何的犯罪所得或利益，應不構成證券交易法第171條第2項之不合營業常規交易，因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上罪云云。
二、惟查：㈠本罪之成立係「使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害」，並非以行為人實際得利為必要。
㈡復次，為第三人之利益或出於使公司為不利益之不合營業常
規之犯意，而與他人有共同犯意之聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告陳力凡於偵查時供稱：被告許藝蓁說過這些朋友開的公司如果可以跟公司做生意，業務量大，對我衍生性避險的業務也有幫助，等於是暗示我也有義務去幫她跟她朋友的忙，我就應她的要求去幫忙，她說她朋友開這些公司可以跟光洋科技公司做生意，可以滿足董事長需要的業務量，其實也是不錯。因為這個業務量的壓力，當時陳李賀是給主管，而不是給組員，所以被告許藝蓁認為我可能比較有意願等語（偵8卷第41-44頁），是被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，對被告陳力凡並非毫無益處。
㈢又被告陳力凡與許藝蓁於本件犯行期間，2人確實有交情匪淺
之情事，此為被告陳力凡、許藝蓁陳明在卷，且經證人黃俊凱證述屬實（偵29卷第29-33頁）。
㈣被告許藝蓁犯罪事實二之犯罪手法之所以可以長期反覆實施
，其中最重要之關鍵在於利用衍生性交易之「未實現預期利益」與「實體交易之實際損益」互相計算，並製作管理報表陳報與陳李賀，導致陳李賀對於「臺中交易室」之實際盈虧狀況產生誤判，此已詳述如上，是就此部分之犯罪模式而言，如果僅有被告許藝蓁所負責之實體交易損益，光洋科技公司可以輕易察覺被告許藝蓁透過Alpha等公司與光洋科技公司進行如附表三、四之交易，均屬不利益交易，是如非被告陳力凡長期配合隱瞞事實並進行衍生性交易，被告許藝蓁實無法長期為附表三、四之非常規交易行為，被告陳力凡與許藝蓁間有犯罪之分工甚明。而光洋科技公司之內控制度失靈，內控交易課對於實體交易課、衍生性交易課所進行之交易，均僅就事後損益進行查核，未實際取得實體交易課、衍生性交易課之原始交易憑證，喪失內控功能，因此同時擔任實體交易課、衍生性交易課最高主管之被告許藝蓁、陳力凡，方能利用此等制度缺失，互相配合而為犯罪事實二之犯罪行為，即屬明確。
㈤被告陳力凡、許藝蓁共同為犯罪事實二之犯行，以非常規交
易所生之損害（亦即被告許藝蓁因此獲取之不法利益），如附表五之一（I）所示，犯罪所獲取財物達1億元以上，而致使光洋科技公司受有重大性損害，已經本院認定如前（捌、
三、四部分）。
三、依上所述，被告陳力凡及辯護人所辯上情，應屬無據。
拾壹、綜上所述，本件事證明確，被告許藝蓁、陳力凡上開違反證券交易法等犯行，均堪認定，應依法論科。
丙、論罪科刑：
壹、按證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條第1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，則為不法利得之沒收範圍。參照第2項修正之立法理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。基此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化，無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形（最高法院112年度台上字第1087號判決意旨參照）。又按證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，係以已依同法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，為其構成要件。不合營業常規交易罪所保護之法益，依同法之立法目的（第1條）、先後於89年7月19日增訂及93年4月28日修正時之立法理由觀之，主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，此與本條項第3款之特別背信或特別侵占罪，係側重於保護發行有價證券公司之財產法益者不同。行為人倘以一行為該當不合營業常規交易罪與特別背信罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷，係最高法院最近一致之見解（最高法院110年度台上字第3723號判決意旨參照）。
貳、所犯罪名：
一、核被告許藝蓁所為，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之不合營業常規交易，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上罪；刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（即虛偽填載Alpha、Maxmetal、SRT公司之客戶基本資料表，向光洋科技公司行使部分）。
二、核被告陳力凡所為，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之不合營業常規交易，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上罪。
三、起訴書犯罪事實欄五部分，屬前揭事實欄二所衍生之損害結果（即事實欄二㈢2、3），並非單獨之犯罪行為（該部分屬衍生性交易所生損害，而衍生性交易乃依附於實體交易進行，並非單獨存在之犯罪行為），應與事實欄二合併評價，而起訴意旨就該部分認應另論以證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，容有未洽。
四、起訴意旨就本件犯罪事實部分，漏未論以證券交易法第171條第2項之罪，尚有未洽，經本院告知罪名及所犯法條後，依職權變更起訴法條。
參、罪數及共犯：
一、被告許藝蓁、陳力凡於密集之時間內，透過Alpha等公司與光洋科技公司所為附表三之一（37次）、四之一（25次）之交易，所為具有反覆性、密接性與同質性，應論以接續犯之一罪。
二、被告許藝蓁所犯不合營業常規交易且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上罪，與行使業務登載不實文書罪，犯罪行為部分重疊，且犯罪目的單一，應論以想像競合犯，從上開較重之罪處斷。
三、被告許藝蓁、陳力凡及陳靜玫（僅附表二部分，經原審另行判決確定），就本件不合營業常規交易，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、按犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1，證券交易法第171條第6項定有明文。查被告許藝蓁因犯罪獲取之財物或財產上利益未超過5億元；至於是否損及證券市場穩定部分，依金融監督管理委員會指出：「光洋科技公司105年3月31日於收盤後公告發生員工盜領黃金案，至105年5月17日股票停止交易日止，股價跌幅達50.28%，同期間上櫃指數跌幅為7.89%。該期間光洋科技公司平均股票成交張數1079張，占整體上櫃股票平均成交張數346,667張之0.3%；該期間光洋科最大成交量為105年4月1日之8,963張，占當日上櫃大盤成交張數370,810張之2.42%，最小成交量為105年5月10日之4張」等情，有金融監督管理委員會107年5月31日金管證發字第1070109401號函1份（原審3卷第37-38頁）附卷可按，則以被告許藝蓁侵占450公斤黃金事件於105年3月31日發佈重大訊息，翌日即同年4月1日光洋科技公司交易股票之數量僅占當日上櫃大盤成交張數2.42%，難謂已達損及證券市場穩定之程度。又光洋科技公司於105年5月17日停止交易日股價跌幅50.28%，係單指該公司之股價跌幅，並非整體證券交易市場之跌幅，且105年5月17日停止交易之時間，已在陳李賀105年5月13日召開重大訊息記者會並自首財報不實之後，是該部分股價跌幅之產生，已摻雜其他與被告許藝蓁無關之因素，故本件不符合上開規定應加重其刑至2分之1之要件，併予敘明。
伍、被告許藝蓁是否適用自首減刑部分？
一、被告許藝蓁雖於105年3月31日前往臺灣臺中地方檢察署遞狀自首，然臺灣臺中地方檢察署收狀時間為該日12時至13時間，有自首狀及收文章1份（偵14卷第1頁）在卷可查。而告訴人光洋科技公司於同日亦向臺灣臺南地方檢察署提出告訴，依告訴人光洋科技公司所陳報之電子郵件可知，上開告訴狀於105年3月30日已由蔡淑文律師擬稿完成，且委託蔡淑文律師於105年3月31日9時30分前，前往遞狀提出告訴，於105年3月31日9時10分，蔡淑文律師已透過電子郵件傳送告訴狀收發章之檔案予告訴人光洋科技公司張彩娥，此有刑事告訴狀及往來電子郵件各1份（原審17卷第171-175頁）附卷可憑。
由此，足證被告許藝蓁提出自首之時間，晚於告訴人光洋科技公司提出告訴之時間，已與自首之要件不合。
二、又被告許藝蓁於前審時陳稱：我不主張自首，因為其實那個內容也不是真實的狀況，我當初並不是要侵占公司的資產，沒有侵占的意圖等語（前審13卷第440-441頁），亦難認被告許藝蓁有何自首之真意。
三、從而，本件被告許藝蓁並無刑法第62條前段減刑規定之適用。
陸、刑事妥速審判法第7條減輕其刑部分：
一、刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項」。上開規定係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。其所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。換言之，訴訟程序之延滯，必須屬於「被告個人事由所造成」者，始與前開規定之旨趣相符。又繫屬之案件，因其事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多，歷審法院為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久，縱認法院無怠惰延宕之情事，亦不能遽認係被告之因素所肇致；亦即此種訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告，對其迅速受審之權利不能謂無侵害。又被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。且上開案件有無予適當救濟，酌量減輕其刑之必要，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其裁量並無明顯違反上開法律規定，或濫用其權限，即不得任意指為違法。
二、查本案係於107年1月15日繫屬第一審法院，有臺灣臺南地方法院收文章戳在卷可稽（原審1卷第7頁），迄至本院115年8月20日判決時，已逾8年，自應審酌被告許藝蓁、陳力凡是否有依該條減輕其刑規定之適用。而查本案並無因被告許藝蓁、陳力凡逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行及一再無理由之聲請迴避等屬於「被告個人事由」所造成案件延滯之情形。又本案事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多，而歷審法院為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾8年之久，然法院於審理過程當中縱無怠惰延宕之情事，此訴訟程序之延滯，亦非當然係被告等之因素所肇致。再者，被告許藝蓁固均否認犯罪，並被告陳力凡於本院更一審之前（含上訴審程序），亦否認犯罪（於本院時坦認證券交易法第171條第1項等犯行，因認無犯罪所得而否認證券交易法第171條第2項之犯行），多所辯解，惟揆諸前揭說明，渠等所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能因此即將訴訟程序之延滯歸責於被告許藝蓁、陳力凡。
三、本院經審酌上情及本案在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本案對於被告許藝蓁、陳力凡迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，有予適當救濟之必要，自應由本院依職權適用刑事妥速審判法第7條之規定，均予以減輕其刑。
丁、撤銷原判決之理由
壹、原判決以被告許藝蓁、陳力凡犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
一、原判決有以下認事用法違誤之處：㈠附表三之一、附表四之一之犯行，應論以一罪。且就被告許
藝蓁附表九部分交易行為致使光洋科技公司獲利部分，不應與此部分犯罪所生損害互相扣除（計算方式差異見附表七），原判決就所生損害分開計算，已有違誤；而原判決就因平倉所生損失部分（即前揭事實欄二㈢2、3部分，附表五之二、附表五之三部分），卻又合併計算，與附表三之一、附表四之一之依想像競合各論以一罪，其論罪方式亦屬自我矛盾。
㈡原判決就本件因犯罪獲取之財物或財產上利益並未詳予認定
，因而漏未論及證券交易法第171條第2項之罪，於法尚有未符。
㈢原判決附件三、三之一，附件四、四之一乃重覆之犯罪事實
，原判決並列為附件，然內容有多處齟齬之處，致其理由與事實矛盾。
㈣沒收部分：被告許藝蓁之犯罪所得如附表十之一所示，原判
決未依各項犯罪行為所得分別計算，致其諭知沒收總額錯誤；又原判決於附表主文欄中記載：未扣案之犯罪所得「新臺幣」○○○「美元」沒收，顯有違誤。再者，原判決於理由欄中敘明就附表十之一編號5之房地應予沒收之旨，於主文欄卻漏未諭知沒收。而證券交易法第171條第7項規定於原審判決時已修正公布，原判決就犯罪所得之沒收未依規定諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外沒收之旨，亦有適用法律之違誤。
㈤檢察官於起訴已就第三人即參與人如附表十之二所示部分扣
押之債權聲請沒收，原審未依法裁定參加訴訟，逕以「涉及民事糾葛，難以認定」等理由，不予宣告沒收，於法同有未洽。
二、按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。被告陳力凡於原審時雖未坦承犯行，然其事後已於本院就客觀犯罪事實坦承不諱（僅以自身未獲取犯罪所得，而否認證券交易法第171條第2項之犯行），足認原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。
三、本件應依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，已如前述；原審未及審酌上情，致量刑失衡，亦有未洽。
四、檢察官上訴意旨指摘被告許藝蓁、陳力凡就上開部分（原判決犯罪事實二部分）量刑過輕，且附表三之一、附表四之一之損害應合併計算，不應扣除附表九部分之獲利，及原判決漏未論及證券交易法第171條第2項之罪，為有理由。至於檢察官就被告陳力凡上訴理由部分，指摘原判決就被告陳力凡犯罪事實欄二部分，是否另犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪部分，漏未判決，然起訴意旨就此部分，僅認被告許藝蓁涉犯上開罪名（起訴書第371頁），並未論及被告陳力凡，且亦無證據證明被告陳力凡就該部分有犯意之聯絡，上訴意旨尚屬誤解。
五、綜上，被告許藝蓁上訴意旨仍執前詞否認犯罪；被告陳力凡以自身未獲取犯罪所得，而否認證券交易法第171條第2項之犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，即屬難以維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
貳、爰審酌證券交易法之不合營業常規罪所保護之法益為整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，及保護發行有價證券公司之財產法益，而發行有價證券之公司屬具有獨立人格之法人，公司之財產並非屬於特定之人，受公司委任經營公司業務之人，本應善盡其善良管理人注意義務及忠誠義務，切忌將公司財產當成個人財產使用，任意進行高風險之投資，更遑論運用公司財產為私人創造利益，並因此生損害於公司，而被告許藝蓁利用其與被告陳力凡之「私交」，於被告陳力凡代理臺中交易室主管期間，設立Alpha等公司並引進光洋科技公司開始頻繁交易，為對公司內部隱瞞實情，除由被告陳力凡進行衍生性交易創造虛擬獲利外（即以未實現獲利與已實現損益混合計算），被告許藝蓁另僱用陳靜玫等人為內應，利用光洋科技公司之資源取得與Tanaka公司聯繫之管道，操作買賣價差獲利，又創造多數買單、賣單互相配對，在無實體交易之情況下，使光洋科技公司進行資金流出、流入之無意義交易行為，目的僅為使被告許藝蓁所設立之Alpha等公司賺取價差，細究其犯罪模式，幾乎可謂無本生意，用光洋科技公司之資金購買黃金，再以更高價賣回給光洋科技公司，或使光洋科技公司為右手進左手出之自損行為，時間長達1年以上，獲利高達1億元以上，造成光洋科技公司損失達1億6千萬以上。被告許藝蓁無本套利行為，建立在其對於貴金屬行情之判斷，以光洋科技公司之資金賺取價差，一旦走勢不如其預期，在Alpha等公司資本額甚低，又無冶煉貴金屬能力之情況下，被告許藝蓁即難以再透過相同方式套利，因而導致104年間起Alpha等公司遲延履約之狀況不斷，可見犯罪情節之極為嚴重，應予以嚴懲。兼衡被告許藝蓁、陳力凡之素行，被告許藝蓁犯後始終否認犯行，難認有悔意，而被告陳力凡終能於本院時坦認客觀犯行之犯後態度；被告許藝蓁就犯罪後填補損失部分，僅就事實欄二部分匯回部分金額（即附表五之四所示），其餘部分均未賠償，甚至被告許藝蓁仍保有其所侵占之黃金20公斤，均未見被告許藝蓁有何彌補損害之具體舉動。另就被告陳力凡部分，其因與被告許藝蓁過從甚密，在代理「臺中交易室」主管期間，配合被告許藝蓁設立Alpha等公司，並引進與光洋科技公司密集交易，雖無證據證明其因此獲有財產上之利益，然被告陳力凡罔顧其身為「臺中交易室」之職務，竟放任被告許藝蓁以自己成立之公司與光洋科技公司交易，且交易次數頻繁，更於被告許藝蓁犯行即將遭發覺之際，不顧光洋科技公司已取消其交易授權，仍再配合被告許藝蓁申請設立WF公司繼續與光洋科技公司交易，所為實屬被告許藝蓁完成犯罪所不可或缺之關鍵性角色。暨被告許藝蓁於前審時自陳英國財經碩士之教育程度，已婚、無子女；被告陳力凡自陳研究所畢業之智識程度，離婚，有2名未成年子女等一切情狀，分別量處被告許藝蓁有期徒刑5年10月；被告陳力凡有期徒刑4年6月。
戊、沒收及第三人沒收部分：
壹、按刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：
「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象（最高法院113年度台非字第7號判決意旨參照）。另依證券交易法第171條第7項107年1月31日修正理由：「刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」是關於未扣案之犯罪所得，仍有刑法追徵價額規定之適用。
貳、被告許藝蓁犯罪所得部分：
一、事實欄二之犯罪所得：被告許藝蓁於偵查時自承：（從103年3月起至104年6、7月間，妳所成立的Alpha等公司，獲利情形如何？）應該是賺錢的。Alpha大概賺4、5千萬元等語（聲扣字第1號卷第53-54頁），是被告許藝蓁確實有透過犯罪事實二之手法獲取不法利益之事實，經核算其此部分犯罪所得如附表十之一編號1、2所示。
二、前審判決犯罪事實三之被告許藝蓁犯罪所得（384公斤黃金）沒收部分：
㈠被告許藝蓁侵占光洋科技公司黃金46公斤，充作Alpha等公司
之給付而免除其債務，其以此沖預付款之金額如附表六編號1所示，384公斤黃金遭被告許藝蓁變賣，依其於偵查中自首狀所載，變賣所得金額合計如附表六編號2「犯罪所得」欄所載，而光洋科技公司則有如附表六編號2「所受損失」欄所載之損害。
㈡刑法關於犯罪所得之沒收，旨在藉由澈底剝奪犯罪行為人之
犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，則參諸民法第182條第2項不當得利規定之法理，自應以其受領時所得之利益，為沒收之範圍，亦即應以行為人犯罪時整體財產因而增加之客觀價值，作為犯罪所得認定之標準，不受其後該利益如何使用或有無減損之影響。至於刑法第38條之1第4項所定犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，祇在明定犯罪所得，除固有標的外，尚包括替代品或滋生等延伸部分，均應沒收，非謂犯罪所得如有變得之物，僅能沒收其變得之物，否則即與前述立法意旨不符，更無法保障被害人之求償權。是以縱使行為人使用原有犯罪所得後，換取之變得利益較低，仍應就其差額諭知沒收（追徵）。觀之德國刑法第73C條第2句：「除犯罪物之沒收外，如其價值低於原始犯罪所得時，法院亦應為追徵之宣告。」即同此理。
㈢依上所述，此部分黃金384公斤，其市價以S&P Capital IQ專
業資料庫中之104年黃金均價每盎司1,169.47美元，推估為14,436,908.34美元，光洋科技公司因此受有同額之損失（附表六編號2），故被告許藝蓁變賣所侵占之黃金384公斤，雖以低於當時市價為之，為保障光洋科技公司之求償權，仍應原始犯罪所得利益即附表六編號2「所受損失」欄計算之。上開金額合計即附表十之一編號3所示金額。
三、依證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需（最高法院108年度台上字第954號判決意旨參照）。
四、被告許藝蓁於取消與光洋科技公司間之訂單後，曾匯款合計259萬8393.56美元賠償光洋科技公司損失（即附表五之一（D）部分），依法應扣除此部分已返回於光洋科技公司之金額（附表十之一編號1至3之犯罪所得加總後扣除），扣除後被告許藝蓁仍保有如附表十之一「換算新臺幣數額」欄所載之犯罪所得，應依證券交易法第171條第7項規定諭知，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，及依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告許藝蓁犯罪所得變得之物部分：㈠按第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第3項定有明文。
又證券交易法第171條第7項規定修正後，其所稱犯罪所得之範圍，包括刑法上開規定所稱「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，有該項修正理由可參。
㈡扣案如附表十之一編號5所示之不動產（由臺灣臺南地方法院
以106年度聲扣字第1號裁定扣押），依被告許藝蓁供稱：該房屋是我於104年1、2月間所購買，並於同年3月間過戶到我名下，我向興富發建設公司以5,000萬元購得，其中2,500萬元是我的自付款，就是我設立的境外公司賺得的款項匯回臺灣支付，我從Alpha、Maxmetal的HSBC銀行及SRR的星展銀行匯回來的。我直接匯到建商興富發公司的帳戶，我個人帳戶款項本來就不多，所以應該很少從我的個人帳戶提領。（你以Alpha等境外公司進行交易時，資金是否都存在Alpha等境外公司的香港銀行帳戶内？）一開始都是存在Alpha等境外公司在香港的HSBC帳戶内，大部分都是，後來我都有把錢匯回臺灣購買順天，還有我目前戶籍地址的興富發房子等語（聲扣1卷第18-19頁、偵27卷第92頁），並有土地建物查詢資料《於104年5月7日因買賣取得所有權》1份（聲扣1卷第136-139頁）、國外匯款人匯入交易資料明細表1份（聲扣1卷第144頁）在卷可稽。
㈢由此可知，如附表十之一編號5所示之不動產確屬被告許藝蓁
犯罪所得變得之物，亦應依證券交易法第171條第7項規定諭知，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
參、第三人沒收部分：
一、如《登記第三人名義預售房地契約表》所示之預售房地契約，均為被告許藝蓁與順天建設股份有限公司（下稱順天建設公司）所簽訂之預售房地買賣契約，其中《登記第三人名義預售房地契約表》編號1、2、3、4部分，於《登記第三人名義預售房地契約表》編號1、2、3、4所示時間，移轉於《登記第三人名義預售房地契約表》編號1、2、3、4所示第三人即參與人蘇佩雲、侯清龍、寶縈國際有限公司（下稱寶縈公司）等情，業據被告許藝蓁坦承在卷，復經參與人蘇佩雲（前審12卷第137-140頁）、侯清龍（前審12卷第137-140頁）陳述在卷、《登記第三人名義預售房地契約表》編號1、2、3、4之房屋、土地預定買賣契約書各1份（證10卷第2-16、42-56、75-89頁、A3卷18-32頁、36-50頁）、不動產讓渡切結書各1份（證10卷第22頁、A3卷第1頁）、經濟部商工登記公示資料查詢服務1份（前審12卷第129-131頁）、順天建設公司112年12月7日刑事陳報狀暨附件1份（前審12卷第113-120頁）、112年12月15日臺灣臺南地方檢察署南檢和仁106聲扣3字第1129093642號函1份、臺灣高等檢察署臺南檢察分署113年3月29日檢信109上蒞1708字第1139003974號函檢送調卷106年度聲扣字第3號卷之附件4宗（前審12卷第263-271頁）在卷可稽。是此部分事實，堪信為真實。
二、《登記第三人名義預售房地契約表》編號4部分之購買人紫光豐旭有限公司為被告許藝蓁於103年10月15日設立登記，並擔任代表人，且為唯一董事。於107年2月8日更名為寶縈公司，仍以被告許藝蓁為代表人及唯一董事。又《登記第三人名義預售房地契約表》所示之參與人於105年間因未繼續履行分期付款，經順天建設公司依買賣契約書第8條及第25條約定解除契約，並扣除違約金後，由順天建設公司保留如附表十之二所示之給付價金，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請臺灣臺南地方法院以106年度聲扣字第5號裁定扣押，由本院以106年度抗字第167號裁定抗告駁回而確定，目前各該債權仍由順天建設公司保留中，此亦有順天建設公司刑事陳報狀1份（前審12卷第73-76頁）在卷可參。
三、按「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」，刑法第38條之1第2項第2款定有明文。又按證券交易法第171條第7項亦規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。就上開登記為參與人蘇佩雲、侯清龍、寶縈公司所有之債權，檢察官依刑事訴訟法第455條之13第3項規定聲請沒收（前審11卷第25-29頁），依刑事訴訟法第455條之14規定給予參與人、代理人陳述意見之機會後（前審12卷第137-139頁），於112年12月27日裁定准許參與人蘇佩雲、侯清龍、寶縈公司（即紫光豐旭有限公司）參與訴訟（前審12卷第149-151頁）。
四、參與人蘇佩雲、侯清龍、寶縈公司及其等代理人分別辯稱如下：
㈠參與人蘇佩雲及代理人辯稱：蘇佩雲自100年間起，委託許藝
蓁代為投資理財，曾於100年8月至102年11月間共分5次匯款共260萬元予許藝蓁，另交付現金25萬元，總共投資本金285萬元，本得請求許藝蓁攤還投資本金。105年5月間，許藝蓁告知其財務困難，無法返還投資本金，希望讓渡預售屋契約作為還款抵銷，並表示拋售價為原價92折左右，參與人蘇佩雲考量如不接受此讓渡，所投資之本金不知何時才能取回，因此接受讓渡，抵銷對許藝蓁之債權285萬元。又參與人蘇佩雲與許藝蓁為國中同學，基於信任交由許藝蓁代為投資，曾於101年、102年、103、104年間均有取得分紅，蘇佩雲並未以顯不合理之價格取得本件房地云云。
㈡參與人侯清龍及代理人辯稱：檢察官並未舉證取得預售屋之
款項是以犯罪所得支付，許藝蓁亦稱此部分並非犯罪所得。參與人侯清龍以自己所得出資之證明已經提出，縱使認為許藝蓁支付價金為犯罪所得，應僅沒收該部分款項，不應連參與人侯清龍部分一起沒收。參與人侯清龍並未將房地出售第三人套換現金，未繼續繳款而遭解約，對參與人侯清龍沒有任何好處，可以佐證參與人侯清龍並沒有協助隱匿許藝蓁犯罪所得云云。
㈢參與人寶縈公司及代理人辯稱：許藝蓁就本案為無罪之答辯
，既未犯罪即無犯罪所得，無從宣告沒收。本件檢察官認為購買房地之價金為許藝蓁國泰世華銀行帳戶轉匯至寶縈公司國泰世華帳戶，再匯至順天建設公司，並未舉證。且寶縈公司支付與順天建設公司之款項為許藝蓁個人自有資金，與犯罪所得無涉。又原審判決認104年7、8月間Alpha等公司才開始出現大量未交單，犯罪行為應是在104年7、8月間才發生，然許藝蓁所匯款項，部分係於104年3月20日、6月18日所匯，與上開犯罪行為無關。且寶縈公司經營商業租賃，確實有營業收入，並非犯罪所得云云。
五、經核檢察官所提出之如附表十之三所示相關匯款、繳款資料後，足證《登記第三人名義預售房地契約表》所示預售房地之購買價金，確由被告許藝蓁支付：
㈠直接金流部分：直接由被告許藝蓁或Alpha、SRR公司匯入順
天建設帳戶之金額合計達1,019萬6,335元。由寶縈公司所支付之641萬元，其來源亦為被告許藝蓁，此部分合計已達16,60萬6,335元。
㈡間接金流部分：由Alpha、Maxmetal、SRR、WF等公司匯入豐
彩貿易公司（《登記第三人名義預售房地契約表》編號1）之國泰世華銀行外幣帳戶，復分別轉匯至豐彩貿易公司國泰世華銀行帳戶、京城銀行帳戶，再匯入順天建設公司帳戶，用以繳納附表十之三編號1之A棟13樓104年6月18日、104年9月7日、104年10月12日、104年12月22日、105年3月9日共5筆房款，合計88萬4,109元。
㈢上開可查金流合計達1,749萬0,444元，遠高於附表十之二所
示扣押債權總額774萬9,000元《其餘款項經順天建設公司以違約金沒收，違約金部分另經臺灣高等法院臺中分院109年度上字第518號判決確定在案》（前審12卷第73-74、89頁），顯無超額扣押之情況。且被告許藝蓁所繳納之價金佔全部已繳納價金比例高達72.88%（00000000/00000000，各房地占比見附表十之三所示）。
六、承前說明，參與人蘇佩雲、侯清龍、寶縈公司縱使有繳納部分價金之事實，亦屬以顯不相當之對價取得甚明，是檢察官聲請就附表十之二所示扣押之債權予以沒收，自屬有據。此外，如附表十之三所示繳款紀錄中，雖部分無法直接證明為被告許藝蓁所繳納（如以現金存款方式繳納等），然參與人蘇佩雲、侯清龍及寶縈公司，亦未提出任何足以證明該部分款項為其等繳納之證據，參與人蘇佩雲、侯清龍所提出之單據，均與上開繳款無關（詳下所述），自無從為對其等有利之認定。
七、參與人蘇佩雲、侯清龍及寶縈公司及其等代理人雖以前揭情詞為辯。然查：
㈠就犯罪時間與犯罪所得之因果關係部分。本件犯罪事實二之
犯罪時間起於103年4月間，104年7、8月間為被告許藝蓁犯罪行為無法履約並產生平倉結算損失之時間，而本件預售房地契約之繳款期間從103年8月11日起至105年7月5日止，由犯罪行為之時序上而言，並無不具因果關係之情況。㈡被告許藝蓁於105年5月、6月間，密集將《登記第三人名義預
售房地契約表》編號1、2、3之預售房地契約轉讓與參與人蘇佩雲、侯清龍，時序上即其侵占450公斤黃金遭光洋科技公司察覺，並於105年3月31日發佈重大訊息之後，其面臨光洋科技公司之求償，有刻意隱匿其財產之行為。
㈢證人陳靜玫於偵查時證稱：我與許藝蓁最近一次聯繫是在105
年4月底，她打電話約我見面，我有問她什麼事，但她說見面再講，所以我們就約在臺南高鐵站見面，是在高鐵站的星巴克談的，許藝蓁說她有一間房子，想請我以我名義買下來，一開始我有答應她，但後來我回家跟家人討論，家人覺得這樣很怪，所以我就拒絕她。她說她有一間房子，怕被這件事情波及到，她不希望這間房子被查扣，所以希望我幫她保留下這間房子，「怕被這件事情波及到」就是許藝蓁盜賣450公斤黃金的事情，她當時最大的是事情就是這件事情，她當時有講清楚是借我的名字登記而已，不是想賣給我，而且我也沒有錢可以買房子，那房子在臺中，我也不可能去臺中，我生活圈都在臺南。她有提到那棟房子她已經付一些錢，如果我要貸款，只要貸700多萬就可以，可是貸款她自己會繼續繳等語（偵9卷第175頁）。又被告許藝蓁於偵查時供稱：我105年有找過陳靜玫，約在臺南高鐵聊天，我有問陳靜玫要不要將房子過到她名下，就是順天建設在臺中的房子。我有問陳靜玫要不要將房子過戶到她名下，因為我想房子也是要被建商收走，就是順天建設公司在臺中的房子等語（偵12卷第93頁、聲扣2卷第72頁）。據上而論，被告許藝蓁於105年4月間起，就積極尋求友人接手預售房地之買賣契約，謀議移轉債權隱匿財產之事，其目的正是避免日後遭光洋科技公司追償犯罪所得，足證《登記第三人名義預售房地契約表》所示之預售房地契約，實際上係許藝蓁犯罪所得變得之物，已屬明確。
㈣依附表十之三編號4所示之匯款紀錄可知，103年10月17日所
繳納之302萬元、339萬元之預售房地價金，係由被告許藝蓁國泰世華銀行館前分行帳號000000000000號帳戶給付，亦即於103年10月3日、9日各轉帳350萬元進入寶縈公司之國泰世華銀行館前分行帳號000000000000號帳戶，再於同年10月17日轉帳641萬元匯入順天建設公司帳戶，並非由寶縈公司支付甚明。從而，參與人寶縈公司辯稱：寶縈公司給付順天建設公司之款項係營業所得云云，顯不足採。
㈤參與人蘇佩雲、侯清龍雖均辯稱：其等分別係以投資款、自
備款向許藝蓁取得上開預售房地契約云云。經查，依《登記第三人名義預售房地契約表》所示房地已繳納之預售價金均將近500萬元（參與人侯清龍部分2戶，合計近1,000萬元）。然而，參與人侯清龍105年所得僅41,593元，無須扣繳所得稅，且迄110年為止，均無所得稅扣繳紀錄，雖有數筆房地財產，然價值最高之1筆僅80萬9,210元，此有參與人侯清龍之稅務電子閘門財產所得明細1份（前審12卷第31-53頁）可考；又參與人蘇佩雲部分，105至110年間，多無所得紀錄，所得稅扣繳稅額均為0元，雖持有數筆房地，然價值最高之1筆僅169萬5,900元，亦有參與人蘇佩雲之稅務電子閘門財產所得明細1份（前審12卷第57-72頁）可參，其2人竟不約而同於105年5、6月間，受讓被告許藝蓁所購買價值均超過2,000萬元之預售房地契約（侯清龍部分2筆總價4,500萬元），與其上開所得、財產狀況顯不相當。從而，參與人蘇佩雲、侯清龍雖均辯稱：係以投資款、自備款向許藝蓁取得上開預售房地契約，且係出於購買房屋之真意受讓許藝蓁之預售房屋契約云云，應屬無據。
㈥再者，參與人蘇佩雲辯稱：其透過許藝蓁投資云云，並提出
相關匯款資料。惟查，參與人蘇佩雲雖提出分別於100年8月22日、9月8日、102年4月18日、102年11月28日匯款予被告許藝蓁之資料，有匯款資料1份（前審12卷第281-289頁）可證，但與被告許藝蓁購買上開預售房地契約及讓渡與蘇佩雲之時間相去甚遠，難認兩者間有何具體關聯性。復次，上開匯款資料未載明匯款之目的，更無法佐證參與人蘇佩雲投資之說。至被告許藝蓁雖於前審時陳稱：蘇佩雲有給我一些資金，希望可以投資獲取穩定報酬，陸陸續續285萬元，投資後我有分紅給她，分紅大概2、3次，大概10萬多元，後來蘇佩雲說要拿回本金，我就是用房子跟她抵債，因為她的金額我有陸陸續續匯到順天建設公司買房，所以她當時問我的時候，我就問她要不要用房子抵償本金，因為我沒有辦法再拿285萬元給她，後來她說可以，這個房子已經繳了454萬元，就是用454萬元去跟她計算償還本金云云（前審11卷第285-290頁）；而查，被告許藝蓁於前審時另稱：（投資報酬如何計算？）蘇佩雲就是穩定投資，本金不要不見，大約就是6-8%（前審11卷第291-292頁）等語，則縱使許藝蓁代為參與人蘇佩雲投資，依其等約定之獲利金額亦僅22萬8,000元（以最高獲利8%計算），許藝蓁連同本金僅需返還307萬8,000元，竟以價值454萬元之預售房地價款與參與人蘇佩雲抵償，顯與事理相違背。更遑論依參與人蘇佩雲所提出之帳戶交易明細，許藝蓁曾匯款2筆各約10萬、13萬元之現金給參與人蘇佩雲，有交易明細1份（前審12卷第279頁）可查。從而，參與人蘇佩雲及代理人主張：本件房地是抵償投資債務云云，顯屬無據。
㈦另參與人侯清龍雖提出收據4紙及郵局帳戶交易明細1份，主
張：係以上開款項向許藝蓁買入預售房地之契約云云。然查，參與人侯清龍部分係於105年5月16日讓渡，所提出之收據僅1張為105年5月16日金額100萬元，其他分別為105年5月19日、8月22日及106年1月24日，則許藝蓁何以在已給付順天建設公司合計近1,000萬元之後，僅收受100萬元即將預售房地之契約轉讓與參與人侯清龍，顯然與一般常情事理不符。更遑論參與人侯清龍所提出之郵局帳戶交易明細，並無上開105年5月16日之提、匯款紀錄，該100萬元收據之真實性，尚屬可疑。其餘收據日期均在105年5月16日讓渡預售房地之後，且並未載明任何與讓渡房地有關之內容，已難以佐證與讓渡房地有何關聯，再縱使加總全部收據金額，僅達300萬元，與被告許藝蓁總計繳納990萬元相去甚遠。從而，參與人侯清龍受讓該等預售房地契約，難謂有何價值上之相當性。
八、綜上所述，檢察官聲請就上開扣押之參與人債權沒收，為有理由，爰依刑法第38條之1第2項第2款、證券交易法第171條第7項規定，分別諭知沒收如「沒收附表」編號2、3、4所示。又此部分債權業經扣押，亦無依刑法第38條之1第3項前段諭知追徵價額之必要，附此說明。
己、本件被告許藝蓁經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條（僅引用程序法），判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官吳梓榕提起上訴、檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭鈺瓊中 華 民 國 115 年 8 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
沒收附表：
編號 被告或參與人 沒收物 1 許藝蓁 附表十之一編號1、2、3「換算新臺幣數額」欄（含編號5之變價所得及附表十之二之扣押金額）及編號4所示犯罪所得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案如附表十之一編號5所示犯罪所得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 2 蘇佩雲 扣案如附表十之二編號1所示扣押金額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 3 侯清龍 扣案如附表十之二編號2所示扣押金額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 4 寶縈國際有限公司 扣案如附表十之二編號3所示扣押金額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。對照表：
編號 卷宗名稱 代號 1 法務部調查局台南市調查處南市機法字第10566533700號卷 調查卷 2 臺灣臺南地方檢察署105年度他字第1639號卷1至13 偵1至13卷 3 臺灣臺南地方檢察署105年度他字第2380號卷 偵14卷 4 臺灣臺南地方檢察署105年度他字第2438號卷 偵15卷 5 臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第5645號卷1至4 偵16-19卷 6 臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第20448號卷 偵20卷 7 臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第10465號卷 偵21卷 8 臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第7484號卷1至52 偵22-74卷 9 臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第2647號卷1至9 偵75-84卷 10 臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第5645號卷1至3 偵85-87卷 11 臺灣臺南地方法院106年度聲扣字第13號卷 聲扣1卷 12 臺灣臺南地方法院106年度聲扣字第21號卷 聲扣2卷 13 臺灣臺南地方法院107年度金重訴字第1號卷1至16 原審1-16卷 14 臺灣臺南地方法院108年度金訴字第166號卷1、2 原審另卷1、2 15 本院109年度金上重訴字第1025號卷第1至15 前審1-15卷 16 本院110年度金上重訴字第607號卷1、2 前審另卷第1、2