臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度金上重訴字第621號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉士魁選任辯護人 黃逸豪律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金重訴字第3號中華民國113年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第12348號、第23189號、第25224號），及移送併辦（同署112年度偵字第22027號、第30114號；113年度偵字第19059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑部分上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。
二、原審判決判處被告劉士魁犯如原判決附表六（下稱附表六）編號1所示之罪（銀行法第125條第1項後段之非法經營準收受存款業務達1億元以上罪），處如附表六編號1所示之刑（處有期徒刑8年6月）及沒收（如附表六編號1第二項：未扣案如原判決附表一〈下稱附表一〉「和解金額」、「被害人自述實際損失金額」欄所載犯罪所得〈包含附表六編號1之第三、四項以及主文第五項所示之物〉，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。如附表六編號1第三項、第四項：並就扣案如原判決附表五〈下稱附表五〉之一編號1至11、14至2
0、24至29、31至41、51、附表五之二編號1至2、5至9所示之物均沒收。未扣案如附表五之三編號1至2所示之物均沒收、追徵）。檢察官、被告劉士魁於收受該判決正本後，檢察官以原判決就被告劉士魁量刑過輕為由（詳後述）提起上訴，上訴人即被告劉士魁坦承犯行，明示僅就量刑部分（詳後述）上訴（同案被告黃逸萱、董伊庭、何湘妮均經原審判處罪刑及宣告緩刑，均未上訴而確定）。經本院當庭向檢察官、被告劉士魁及其辯護人確認上訴範圍無訛（本院卷一第26
2、308至309頁、卷三第24、26頁），揆諸前開說明，關於被告劉士魁量刑部分與原判決犯罪事實、證據及罪名之認定，可以分離審查，故本院審理範圍僅限於原判決關於被告劉士魁所處之刑部分，至於原判決認定被告劉士魁之犯罪事實、證據、論罪及沒收等部分，均不在本院審理範圍。
三、經本院審理結果，因檢察官明示就原判決關於被告劉士魁所犯之罪量刑部分，暨被告劉士魁明示僅就原審判決關於其所犯之罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告劉士魁之犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院112年度金重訴字第3號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：
據告訴人劉靜宜具狀就被告劉士魁部分請求上訴，檢察官亦認應就被告劉士魁原審量刑部分提起上訴，茲按「刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。
此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。」最高法院95年度台上字第1779號判決可資參照。又按犯罪後之態度，為科刑時應注意審酌之事項，此觀諸刑法第57條第10款規定自明。本件被告於案發後迄未積極與告訴人劉靜宜表示歉意，且未達成和解，難認有悔悟之意，犯後態度難謂良好。原審卻僅就其所犯之罪，判處有期徒刑8年6月，此對被告實無何警惕之作用，亦未能撫平告訴人所受之損害，原審判決量刑顯然過輕，難認為允當等語，後就同一案件之告訴人陳冠霖損害部分併案上訴，併請本院審理時注意，本院自應予以審理。
㈡被告劉士魁上訴意旨略以：
被告劉士魁原上訴主張原審量刑過重及爭執沒收部分之犯罪所得計算金額，然於本院114年6月10日準備程序時明示僅就量刑部分上訴，對原判決諭知沒收部分已不爭執（本院卷一第309頁），則其上訴僅針對原判決之量刑部分爭執：⒈原審量刑過重：應依刑法第59條給予減刑。⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；另銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪，其法定徒刑為7年以上有期徒刑，得併科罰金，其科以重刑宗旨，乃迭因考量貫徹取締地下投資公司之規範實效，及鑒於非銀行「違法吸金」，侵害人民財產法益，復對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，而設特別法嚴刑厲禁（立法理由參照）。⑵查被告劉士魁為圖私利非法吸金，致投資人血本無歸，戕害金融秩序，實屬不該。然查：①除案發之初因遭投資人威脅人身安全，短暫逃離居住所外，到案後均積極配合檢調偵查，詳細交代案件細節，且偵審均坦承犯行，犯後態度尚稱良好。②本案投資人交付之金額固高達2億5,468萬9,040元，惟已返還投資人之紅利1億5,340萬7,815元，投資人已抽回之本金亦有2,310萬元，投資人實際損害金額7,818萬1,225元（其中4,855萬8,560元為投資虧損），金額非小，然終究與其他以公司形式大量吸金，動輒數十億、數百億之案件無以比擬。本案被告劉士魁於社群軟體招攬投資人，僅憑其一己之力對於金融秩序、社會秩序之影響尚屬有限。③被告劉士魁現雖尚無能力賠償投資人，惟仍盡力補救，凡出席調解之投資人，被告均於對帳後依損失金額成立調解，使投資人得免去繁瑣之民事訴訟程序，儘速取得執行名義，倘未來本件扣押物拍賣時，亦可執調解筆錄參與分配。綜上情狀，足見被告劉士魁對金融秩序或社會安定影響之損害彌補努力，惡性尚非重大，且被告劉士魁面臨大量投資人追債，不時有人放話對被告劉士魁不利，被告終日寢食難安，度日如年，其情可憫。本案在客觀上應足以引起一般之同情，顯可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。⒉其辯護人並以被告劉士魁有符合刑法第59條其情可憫事由等情，且以「被告現在雖然沒有能力賠償投資人，但是為了盡力補救已經與多位投資人達成和解，使投資人可以迅速取得執行名義，被告同時也希望本案扣押物可以盡快變現，讓投資人可以拿到一點錢，且被告從偵審迄今均坦承犯行，積極配合調查交代案件細節，請鈞院給予從輕量刑」等語，為被告劉士魁量刑辯護。
二、本案量刑之審酌：㈠關於刑法第59條之適用部分：
⒈辯護人雖主張被告劉士魁犯後坦認犯行，配合偵審程序，犯
後態度良好，且被告劉士魁本案犯行對於金融以及社會秩序之影響有限，被告劉士魁已與有意願之被害人調解成立，雖被告劉士魁迄今未依調解筆錄賠償，但亦使被害人免去繁瑣的民事訴訟程序而迅速取得執行名義，倘將來本案扣押物拍賣時，被害人將可執調解筆錄參與分配等情。惟按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰(司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照)，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照)。又按刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院113年度台上字第280、806號刑事判決意旨可資參照）。
⒉查被告劉士魁年紀甚輕，並無特別艱困之成長背景，案發前
更未遭遇值堪憐憫之困境，本可以憑藉己力獲取生活所需，但因自恃投資能力較高以及為滿足揮霍之物慾，吸金規模高達2億5,425萬3,410元，情狀嚴重，且被告劉士魁在明知投資已有虧損的情況，竟未適時向被害人揭露風險，仍持續以各種方案向被害人吸金，難認被告有何基於特殊之原因，或身處特殊之環境下違犯本案吸金犯行，而在客觀上有足以引起一般同情而堪予憫恕之事由，是以被告本案犯罪情節，依前述說明，本院同原審所認，難認客觀上已有引起一般同情之情事，顯無情輕法重而情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。至辯護人前述主張各節，則仍得為法院量刑審酌上之參考，附此敘明。
三、上訴駁回之理由（原判決就被告劉士魁所處之刑部分）：㈠原審就被告劉士魁所為係違反證券投資信託及顧問法第6條第
1項之規定，而犯第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪；違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，而犯第125條第1項後段之非法經營準收受存款業務達1億元以上罪。被告劉士魁所犯上開2罪，各屬集合犯，均僅各論以一罪，依想像競合犯規定，應從一重之銀行法第125條第1項後段之非法經營準收受存款業務達1億元以上罪處斷等犯行，業於判決中關於被告劉士魁所犯之罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就量刑部分詳為說明被告劉士魁未經主管機關准許，未依相關法規取得合法執照，竟從事全權委託投資業務，以投資為名義取得之金額高達2億餘元，受託之投資人多達百人，經營期間逾1年之久，破壞法令對於投資人之保障，情節實屬嚴重。被告劉士魁為本案之主謀，在社群軟體上選擇性揭露自身股票獲利之情形，吸引投資人出資全權委託其買賣股票，並宣稱保障本金且穩定獲利，設計不同方案，不斷擴大吸金規模，被告劉士魁於犯罪期間明知股票買賣經整體計算後已出現虧損，另有挪用吸金所得購買股票以外商品的情形，被告劉士魁竟未暫停招募其他投資人加入，反而為彌補部分投資人抽回本金以及確保能持續發放原宣稱之紅利，仍繼續吸金且增加所謂的長期投資方案（即為避免投資人短期內抽回本金致其資金周轉出現困難），使受影響之投資人以及被害金額越滾越大，終成嚴重社會事件，廣為媒體報導，實應予嚴厲之非難。被告劉士魁犯後對於客觀事實於偵查中均坦認，至原審準備暨審理程序中亦認罪（於本院審理時亦為認罪之表示），未無端耗費司法資源，被告劉士魁與多數被害人調解成立，惟被告劉士魁迄今並未履行任何一份調解筆錄之給付義務（原審卷六第356頁）之犯後態度，兼衡被告劉士魁於原審審理時自述之智識程度、家庭以及經濟狀況（涉及隱私，詳卷）等一切情狀，量處被告劉士魁有期徒刑8年6月之刑。
㈡本院審核，原審認事用法俱無不合，對被告劉士魁所犯之罪
所量處之刑已為妥適。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，並就被告劉士魁犯後態度、犯罪動機、目的、手段等節列入科刑審酌事項之一，則原審其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，應符合罪責相當原則，核無不當或違法之情形。
㈢關於裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權
，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。檢察官雖以上情主張本件被告於案發後迄未積極與告訴人劉靜宜和解及未賠償告訴人陳冠霖損害部分，原審對被告量刑過輕等語。然被告始終坦承犯行，於原審審理期間已與多數被害人調解成立（惟被告劉士魁迄今並未履行任何一份調解筆錄之給付義務），其供稱係使願調解之告訴人（被害人）均能儘速取得執行名義，並於本案扣押物拍賣時，即可執調解筆錄參與分配之用意。且於本院審理時供承其有與到庭之告訴人和解之意（本院卷一第262頁、卷三第161頁），並依前述使被害人取得執行名義之意，已於114年6月10日與告訴人劉靜宜（代理人林軒環）經本院調解成立，有本院調解筆錄1份在卷可參（本院卷一第361至362頁）；於114年7月8日與到庭之告訴人鄭俊霖（代理人王臂淨）、告訴人李家蕙、告訴人董伊庭（代理人沈鈞彥）當庭和解，有本院和解筆錄1份在卷（本院卷三第167至168頁）；至告訴人陳冠霖部分業於原審審理期間已雙方合意調解成立（附表二編號43），有原審卷附之112年度南司刑移調字第475號調解筆錄在卷可參（原審卷三第15至17頁）；及其餘未和解之告訴人經本院通知或未到庭，而無法進行和解程序，被告劉士魁之犯後態度並非全然推諉、拒不和解；況被告劉士魁除刑事罪責外，終須承擔應負之民事賠償責任，法院不應將刑事責任與民事賠償過度連結，而科以被告劉士魁不相當之刑，以免量刑失衡，是以尚難因被告劉士魁與部分告訴人未和解賠償其所失，遽認原判決量刑過輕。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明就被告劉士魁之量刑係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，已如前述，原審係基於刑罰目的性之考量、刑事政策及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且無違背公平正義之精神，客觀上並不生量刑失衡之裁量權濫用，實難認有何量刑過輕之嫌，檢察官此部分上訴所指尚屬難採。
㈣被告劉士魁上訴固以原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，
致量刑過重為由，指摘原判決不當，惟關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告劉士魁上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當，被告劉士魁復無刑法第59條規定之適用，業如前述，以被告劉士魁不法吸金規模高達2億5,425萬3,410元，且係自恃有投資能力而為滿足揮霍之物慾，造成本案諸多告訴人之財產損失，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，並無任何違誤，縱被告劉士魁於本院審理期間有與部分到庭之告訴人達成和（調）解，已如前述，然僅滿足其使對方取得執行名義之用意，但仍未實質填補被害人之損失，及參酌到庭之告訴人吳弼賢、告訴人蘇揚、告訴人鄭俊霖之代理人王臂淨、告訴人鄭志華、告訴人李佳蕙、告訴人陳冠霖、告訴人董伊庭之代理人沈均彥、告訴人吳承彥於本院陳述之量刑意見（本院卷三第163至164頁），上述告訴人顯未有宥恕被告劉士魁之意，是無法據其稍增和解之人數而以此為有利之量刑因子為酌度，故原判決所科刑度合於罪責相當原則，要屬妥適，亦無被告劉士魁所稱量刑過重而不當之情事，從而被告劉士魁此部分上訴並無理由。
㈤綜上，被告劉士魁以原審量刑過重上訴請求輕判，而檢察官
上訴對原審裁量職權之適法行使，仍執前詞，指摘原審就被告劉士魁量刑過輕，均為無理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴及移送併辦，檢察官廖羽羚移送併辦，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 114 年 7 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第6條非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。
信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的，並符合一定條件者，應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。
前項一定條件，由主管機關會商信託業法主管機關定之。
業法主管機關定之。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
原判決附表六（宣告刑及沒收）編號 （原判決）宣告刑及沒收 1 一、劉士魁犯銀行法第125條第1項後段之非法經營準收受存款業務達1億元以上罪，處有期徒刑8年6月。 二、未扣案如附表一「和解金額」、「被害人自述損失實際損失金額」欄所載犯罪所得（包含附表六編號1之第三、四項以及主文第五項所示之物），除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 三、扣案如附表五之一編號1至11、14至20、24至29、31至41、51、附表五之二編號1至2、5至9所示之物均沒收。 四、未扣案如附表五之三編號1至2所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2至4 關於同案被告黃逸萱、董伊庭、何湘妮原判決宣告罪刑及沒收部分。非本院上訴審理範圍，均略。