臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度侵上訴字第1039號上 訴 人即 被 告 詹岳翰選任辯護人 嚴庚辰律師
謝豪祐律師許嘉樺律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度侵訴字第25號中華民國115年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第13872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詹岳翰所處之刑部分撤銷。
上開撤銷部分，詹岳翰各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告Ａ０２僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第215頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。
二、本判決除關於量刑理由外，餘均引用原審判決書之記載。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告係受共同被告陳威丞教唆始加入犯下本案，陳威丞於民國112年8月間即透過交友軟體認識被害人B女（偵查中代號BN000-Z000000000），在此之前被告並不認識B女。陳威丞引誘B女同意與被告為性交行為及拍攝性影像，再透過通訊軟體Telegram「色淫師」群組居間聯繫原無犯意的被告對B女為性交行為。㈡陳威丞要求被告及共同被告陳明達拍攝B女性影像，上傳至「色淫師」群組供其觀賞，可知被告在本案中係遭陳威丞誘使成為性影像之男主角，以滿足陳威丞之色慾，被告並非主導角色，且本案陳明達在公園等處拍攝B女性影像過程中，被告只擔任把風角色。㈢被告為初犯，前無不良前科，本次犯案係因在交友軟體上誤交損友，經陳威丞教唆下始犯下本案，被告非提議倡導者，被告犯罪後坦承犯行深知悔悟，犯後態度良好，已與B女達成民事和解，取得其諒解，B女在調解筆錄上亦表示願意給被告自新機會，並請求對被告從輕量刑，給予被告緩刑之機會，符合修復式司法精神。被告已自費接受心理醫師諮詢輔導，並親筆寫下悔過書，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並為緩刑之宣告。
四、撤銷原判決及量刑之理由
㈠、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量之權。然刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但於科刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別就其等所擔任之角色、分擔之犯罪情節等情狀，就各被告為適當之量刑，若未考量個別事由或量刑基礎而於公平原則有悖，即難謂為適法（最高法院107年度台上字第2797號、112年度台上字第1096號判決意旨參照）。科刑之判決書，攸關被告量刑之重要因素如何認定，仍須將其影響量刑審酌之結果及證據資料，於理由內說明其憑以取捨之心證，以資為量刑輕重之依據，判決理由方屬完備。刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，此項裁量職權之行使，直接攸關受裁判人之利益，甚至與其相關人員（諸如被告之家屬、親屬，以及相對立之告訴人、被害人與其家屬、親屬等）同受重大影響。法院於科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。而此項科刑審酌之具體情形，依刑事訴訟法第310條第3款規定，應於判決理由內為記載，務必使罪刑相當、輕重得宜，始稱適法（最高法院114年度台上字第6087號、113年度台上字第4868號判決意旨參照）。查：本件被告固與陳威丞、陳明達、Ａ０１等人為共同正犯關係，然其等犯罪參與程度與犯罪手段顯有差異，其中陳威丞屬主犯、教唆犯地位，陳明達、Ａ０１與被告雖均屬受陳威丞唆使而參與犯罪，然Ａ０１與陳威丞於本案前，已有對B女為性交行為之事實（即原判決犯罪事實㈠部分），陳明達與陳威丞則另有對其他兒童及少年性交之犯罪紀錄（警卷第15-25頁），可見Ａ０１、陳明達相較於被告而言，參與犯罪時間、程度均有不同。再就本件犯罪情狀而言，被告於犯罪事實㈡部分，並未參與陳明達於112年9月29日9時許，前往學校搭載B女，並在車上為猥褻、拍攝性影像之過程，同日上午11時許，陳明達在○○○○○○、○○○○拍攝B女性影像時，被告僅擔任在旁把風之角色。犯罪事實㈢部分，陳明達於112年10月7日10時許，在○○鎮○○○○○○拍攝B女性影像時，被告亦僅擔任把風角色，同日12時許，在○○○○旅館內，被告並無以性器插入陰道而性交之行為，與Ａ０１、陳明達之犯罪情節亦有不同。以上各情屬被告部分之犯罪行為相關量刑因素，與共犯陳威丞、陳明達、Ａ０１仍有情節輕重之差異，於量刑理由中仍應為必要之說明，乃原判決之量刑理由關於犯罪情節部分，並未予以區別，僅就本件犯罪之所有共同正犯為一併之考量（原判決第9頁第8-17行），理由已有未備。又原判決雖載稱考量本案共同被告4人之前科素行狀況，然本件除被告以外，其餘共犯均有相關之犯罪前科紀錄，以前科素行而言，被告亦與其他共犯顯有差異，則原判決就被告所量處之刑，未能充分反應被告個人量刑因素與其餘共犯之差異性，難謂符合比例原則與公平原則，被告執以提起上訴，非無理由，爰予撤銷改判。
㈡、被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，然本件屬集團性之犯罪，由陳威丞透過交友軟體尋找願意配合性交、拍攝性影像之兒童及少年，再唆使共犯陳明達、Ａ０１及被告等人與兒童及少年性交，並於過程中拍攝性影像，所為顯屬有計畫性、團體性之犯罪行為，且係以不特定之兒童及少年為犯罪對象，危害層面較大，此與因交往而生之合意性交或拍攝性影像犯罪截然不同，陳威丞等人係特別針對兒童及少年進行性剝削之犯罪，惡性本屬重大，且其等以廉價之金錢利益換取被害人自願配合其等犯罪，不僅與陳明達、Ａ０１輪流對身心尚未健全之兒童及少年性交，更拍攝性影像，於拍攝完成後上傳至網路群組共同觀覽，將被害人視為玩物，毫無惻隱之心，徹底物化年僅12歲之被害人，而B女家庭環境不佳，難以在12歲之年紀，透過家庭或學校教育建立健全之性自主意識，其雖已與被告調解成立（原審卷二第283-287頁），然被告犯行對於B女身心健全發展及成長已造成嚴重危害，且被告及共犯所拍攝之B女性影像，法院只能透過對已知之儲存設備沒收方式防堵其繼續存在或擴散，然在網路發達之時代，仍無法確保該等性影像已完全消失，被告與共犯之犯罪行為對B女所生之危害程度亦屬嚴重。是以，被告本件犯行，並不存在客觀上顯可憫恕之情節，量處本罪法定最低刑度有期徒刑3年，並無過重之嫌，其請求依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由。
㈢、爰審酌被告如上開㈠部分所載之犯罪情節與犯罪參與程度 ，及如㈡部分所載犯罪所生之危害，並斟酌被告於本案行為時已經為年滿30歲之成年人，與B女有相當大之年齡差距，而其透過金錢交換之方式，使B女淪為性剝削之受害者，犯罪之動機仍屬惡劣，惟其於犯罪後，主動尋求心理諮商之協助，期能導正其不當之心理慾望，另參與社會救助活動，仍有積極悔過之具體表現（本院卷第235-291頁）。並斟酌被告已於原審與B女及其家屬調解成立，調解條件已經履行完畢（原審卷二第283-287頁，本院卷第233-234頁），已盡力彌補其過錯，考量被告○○畢業之教育程度，未婚，現為○○業，收入中等，無犯罪科刑紀錄之素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
㈣、本院考量本件犯罪之性質、犯罪手法之同質性、時間之密集性、侵害法益之同異性等因素，定應執行刑如主文第2項所示。被告雖請求為緩刑之宣告，然本件宣告刑超過有期徒刑2年，不符緩刑之要件，其請求為緩刑之宣告，為無理由。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴、檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳書嫺法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第29條教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
(修正前)兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
(修正前)兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。
附表、宣告刑表編號 原判決犯罪事實 本院宣告刑 １ ㈡、112年9月29日 Ａ０２處有期徒刑參年陸月。 ２ ㈢、112年10月7日 Ａ０２處有期徒刑參年肆月。