臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度侵上訴字第1081號上 訴 人即 被 告 BL000-A113152A男 （年籍詳卷）選任辯護人 蔡岱霖律師上列上訴人因家暴強制猥褻案件，不服臺灣雲林地方法院114年度侵訴字第10號中華民國115年2月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第1856號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
上開撤銷部分，BL000-A113152A對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年參月。
事 實
一、BL000-A113152A（真實姓名詳卷，下稱甲男）為BL000-A113152（真實姓名年籍詳卷，民國000年0月生，下稱乙女）祖母BL000-A113152F（真實姓名詳卷，下稱乙祖母）再婚之配偶，甲男、乙女間具有家庭暴力防治法第3條第5款之家庭成員關係。乙女之父親BL000-A113152E（真實姓名詳卷，下稱乙父）、母親BL000-A113152B（真實姓名詳卷，下稱乙母）離異後，乙女與其姊BL000-A113152D（真實姓名詳卷，下稱乙姊）、乙父、乙祖母及甲男共同居住在雲林縣住所（地址詳卷，下稱本案處所）。甲男明知乙女為未滿14歲之少女，基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於111年間冬天晚上9時許在本案處所二樓房間床上，違反乙女之意願，強拉乙女手部隔著甲男所穿著之內褲撫摸甲男之生殖器，乙女掙扎表達不願之意，甲男仍出力抓住乙女之手不讓乙女掙脫，乙女掙扎後不久甲男鬆手，乙女遂將手抽回，往同睡在床上另一側之乙姊方向閃避，並立刻將上情告知乙姊，乙姊並曾將此事告知其等之阿姨即BL000-A113152C（真實姓名詳卷，下稱乙姨），乙姨曾詢問乙女，然乙女當時因畏懼被責罵及被趕出去，不敢承認，嗣因乙女已無法忍耐，最後仍向乙姨告知上情，並經乙姨報警而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件檢察官未提起上訴，被告僅就原審判決有罪之部分（即起訴書附表編號1部分）提起上訴，是原審判決無罪部分，不在本院審理範圍內，先此敘明。
二、按性侵害犯罪防治法第15條第3項規定，行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦定有明文。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項規定，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件被害人之兒童及少年身分之資訊。經查：本案被告甲男被訴涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之人強制猥褻罪嫌，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，本案被害人乙女為未滿14歲之少年，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決關於乙女及乙姊、乙父母、乙姨、乙祖母、被告之姓名、住處等身分相關資訊，均予以隱匿，合先說明。
三、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據等語（本院卷第147頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告否認有何對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之犯行及犯意，辯稱：我從來沒有做過等語。另其上訴意旨及辯護人辯護意旨略以：本案僅被害人乙女之單一指述（乙女之手繪圖亦為乙女陳述之延伸），且其指證有重大可疑之瑕疵：乙女於原審審理證詞，乙女係出於不服乙祖母與被告甲男之管教方式，心生不滿，尋求離家之心理狀況下提出本案之指控。乙女指述之受害情節與其身體檢查及採證鑑定結果不符，其證詞不具憑信性。乙女所述關於本事件之被害時間、地點，前後矛盾不一。乙女陳述關於本事件案發後求助情節，與證人乙姊之證述不符，無法互為補強證據。且證人乙女自陳其接觸時間短暫且並未看見所觸碰者為何物或甲男身體部位，僅係乙女之猜測，其指訴被告犯罪，存有合理之可疑。退萬步言，原審判決論述被告之主要犯罪事實，與乙女在審判中所為證詞完全不符合，故被告縱有握乙女的手碰到他生殖器，也是極為短暫，且乙女已經睡著，故被告握乙女的手碰觸他的生殖器，被告並沒有再抓著乙女的手往自己身上放，本案確實並沒有原審判決論述強制猥褻既遂的情形，此部分就算有乙女在審判中所述的情節，也只能論兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第3項、第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻未遂罪，原審遽以超越乙女指訴之事實範疇認被告犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，其認定事實及適用法律均顯有違誤。請撤銷原判決，改諭知被告無罪。
二、經查，被告為證人乙祖母再婚之配偶，證人乙父、乙母離異後，證人乙女、乙姊、乙父、乙祖母及被告共同居住在本案處所，被告知悉證人乙女於111年間就讀國小四年級、為未滿14歲之少女，111年間證人乙女、乙姊、乙祖母及被告是同睡在二樓一間房間雙拼大床之事實，為被告於原審及本院所不爭執者（原審卷第45頁、本院卷第93至94頁），並有證人乙女、乙姊、乙父、乙祖母證述在卷（他卷第7至8、11頁，原審卷第276至277、299頁），復有證人乙女之現場手繪圖（他卷第17頁）、雲林縣警察局斗南分局114年7月28日雲警南偵字第1140013934號函暨附件（原審卷第63至93頁）在卷可稽，是此部分之事實，首堪以認定。
三、經查：
㈠、證人乙女於偵查中證稱：111年也就是我讀四年級時候的冬天晚上，那天證人乙祖母不在家，當天晚上9時睡覺的時候，被告拉我的手去摸他的下面，他有穿褲子，當天證人乙姊也睡在房間裡面，我就趕快把手伸回來，然後馬上就在證人乙姊耳朵旁邊，跟證人乙姊說被告剛剛拉我的手去摸他的下面，我講得很小聲，被告應該沒有聽到等語（他卷第8至9頁）。另證人乙女於審理時證稱：我之前跟檢察官說被告第一次對我做不好的事情是五年級上學期，在二樓房間，時間是晚上，睡覺的時候，當時除我跟被告外，還有乙姊在，是快睡著的時候，被告拉我的右手去摸他的生殖器，當時被告只有穿一件內褲還有穿上衣，我們是平躺在床上，乙姊當時睡在最裡面，我睡在乙姊跟被告的中間，乙姊當時快睡著，我掙扎然後又跑回去跟乙姊躺在一起，我掙扎是說被告有出力把我的手抓住不讓我掙脫，我掙扎一下下被告才鬆手，我跑去跟乙姊說剛才發生的事情，乙姊說會想辦法處理，這件事情發生時，乙祖母還沒進來睡覺，我掙脫被告的手跑去跟乙姊說時我當下的感覺是害怕，乙姊後來有跟乙姨說，乙姨有跟我確認這件事，我當時不敢回答所以就否認。當時我躺著快睡著了，就突然有人拉我的手，就突然摸到奇怪的東西，因為是在被子裡面所以沒有看到，是拉到被子裡面去摸，後來感覺摸到了生殖器，因為已經感覺到肚子下方，是在褲子外面、我的手沒有直接接觸到被告生殖器（指隔著衣物），但感覺得到那是一個男性的生殖器，我就趕快把手收回來，然後他就一直拉我的手，我記得他說沒關係什麼之類的，後來我有成功拉回來，接著我就趕快爬到乙姊身邊，我有跟乙姊說阿公拉我的手去摸他那裡等語（原審卷第166至171、180至184頁）。是就被告在其就讀國小之某日晚上，證人乙女在上開雙拼床上與乙姊、被告一起就寢，於其快睡著時，確有感覺到被告有強拉她的手，去隔著衣物撫摸被告的生殖器，其於掙扎一下之後，始得將手抽回來，並馬上爬回乙姊身邊，且有當場告訴乙姊上情等重要之情節事項，證人乙女於偵查、原審審理中之證述內容均屬具體、且前後一致，並無重大之瑕疵或歧異可指。
㈡、次查，證人乙姊於偵查中證稱：在我國二的時候，那時候證人乙女讀四年級的有一天晚上，那天證人乙祖母不在家，當天晚上證人乙女跟我講被告拉她的手去摸他的下面。隔天我又跟證人乙女確定一次，證人乙女確定的跟我講說被告用她的手去摸他的生殖器。我當時沒有證據，我也不知道要跟誰講，我只能叫證人乙女離被告遠一點等語（他卷第11頁）。
證人乙姊復於原審審理時具結證稱：晚上那次，證人乙女本來是睡在被告、證人乙祖母的那張床，我在場，但我看得沒有很仔細，因為被子蓋著看不到，但是有看出不太對勁，因為證人乙女突然掙扎然後跑來我這邊，跟我說，有點害怕的語氣，說被告對她怎樣怎樣，內容不記得，太久了，就是做一些不當的行為，讓她很不舒服。隔天我有再去問她，因為當下就是那天晚上要繼續問她，那時被告在場，她不太敢講。晚上發生的這次事情，我有跟證人乙姨講過但沒講的很詳細，就講我記得的等語（原審卷第215至218、209頁）。核證人乙姊於偵查、原審審理時之證述內容，亦屬具體一致，且證人乙姊所述與證人乙女就本件案發後之情節，亦均屬相符，並無重大之歧異，此外，證人乙姊乃是親身在旁、親眼見聞證人乙女突然掙扎後跑來其身邊，並即有向其告知被告上開對伊所為之事，並非只是單純轉述聽聞自證人乙女陳述之被害經過，自非係與證人乙女陳述具有同一性之累積證據，而屬足資佐證證人乙女證述為真實之補強證據無疑。
㈢、復查，證人乙姨於偵訊時具結證稱：證人乙女是我妹妹的女兒，我平常有跟證人乙女電話聯繫，之前證人乙姊有告訴過我被告牽證人乙女的手去摸他的生殖器，我有問過證人乙女，但是證人乙女當時否認，113年12月15日晚上7、8時左右證人乙女又打電話給我，敘述被告對她做的事情，我有用手機錄音下來等語（他卷第12至13頁）。證人乙姨復於審理時具結證稱：我在113年12月15日電話對話內容有提到之前就已經有告知證人乙女要保護好自己，是因為證人乙姊之前就有告訴我一些事情，只是我沒有想到會這麼嚴重等語（原審卷第240頁），參以證人乙姨與乙女之對話錄音譯文，證人乙女打電話給乙姨即先說「你不是、你不是叫我保護好自己。然後不要讓男生再碰我。」，證人乙姨詢問「阿公有碰你嗎？他怎麼碰你？」，證人乙女說「他抓我手去碰他下面」，證人乙姨問「阿姨那時候問你，你為什麼不講呢？」，證人乙女稱「我不敢講」等語，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第230頁），此亦足資佐證補強證人乙女證稱其於案發當晚即曾告知證人乙姊上情，以及證人乙姊有將上情告知證人乙姨，惟證人乙姨當時於向證人乙女求證時，乙女先因害怕而不敢講等節，均屬實在。
㈣、又查，證人乙女於原審審理時乃明確證稱於本案發生當時其是快睡著等語（原審卷第167、180頁），是應係處於尚未睡著之狀態，故其仍有明確感知到被告有拉其手去隔著衣物撫摸被告的下體，且可感覺到那是被告的生殖器，且從其馬上知道要掙扎著將手抽回，並立刻回到證人乙姊身邊、告知證人乙姊上情等節觀之，已明確可知被告上開之行為，乃屬違背證人乙女之意願無疑，且證人乙女當時既尚非屬已達熟睡至完全不知或不能抗拒之狀態，故被告上訴意旨徒以證人乙女自陳並未看見僅係其猜測，且被告縱有握乙女的手碰到他生殖器，也是極為短暫，乙女已睡著，故被告握乙女的手碰觸他的生殖器，沒有再抓乙女的手往自己身上放，非屬強制猥褻既遂，縱成立犯罪，僅應論以成年人對少年為乘機猥褻之未遂罪云云，均屬無據，難認可採。
㈤、再查，證人乙女雖於原審審理時證稱，是因於113年12月15日證人乙祖母先未經其同意將其手機收走又被罵，被告那幾天對其態度有點冷漠，其心情不是很好，想說被告對其做那些侵犯其的事情，就覺得被告、證人乙祖母對其態度不好，就覺得生氣不想忍，才先跟證人乙姊講，再跟證人乙姨講等語（原審卷第192至196頁），然亦明確證稱：原本是不敢講，所以忍耐，因為講了也不會有人相信等語（原審卷第194頁），可知被告雖有對證人乙女為上開之強制猥褻行為，然因證人乙女是被告之孫晚輩，且其與證人乙姊均同是要靠被告等供其吃住及照顧生活之人，證人乙女怕講出來了也無人會相信，故一直選擇隱忍，僅敢告知證人乙姊，而不敢告知其他親人實情，甚至於證人乙姨第一次詢問時，仍不敢吐實，嗣係因乙祖母沒收其手機等契機，讓證人乙女已無法再忍耐，始會除證人乙姊外，尚向外尋求證人乙姨之協助，自尚難以其上開證詞，即認其是因不服被告管教，即刻意虛構本案事實以誣陷被告，故被告上訴意旨徒以證人乙女於原審指稱係因不服乙祖母與被告之管教，心生不滿，尋求離家之心理狀況下提出本案之指控云云，亦屬無據，難認可採。
㈥、末查，本件案發時證人乙女僅是就讀國小之學童，以其當時年齡智能之發展程度，要能在事後完整回憶起案發時就讀之年級及正確之日期、季節、當時之穿著等節，容屬苛求，然其指述被告所為本案之主要情節，既均屬具體且前後一致，復與證人乙姊、乙姨之證述、及原審勘驗乙姨錄音之筆錄，均大致相符，而得補強，自難僅因證人乙女就案發之時間略有出入即逕認其證詞不具憑信性，此外，證人乙姊於原審審理時一開始雖證述尚有中午發生之事，然經進一步詢問確認之後，證人乙姊就晚上該次其觀察證人乙女於案發後之情節，仍與證人乙女之證述，要均屬相符，並無重大之歧異，自難以此即認證人乙女就案發後求助情節與證人乙姊之證述有不符而無法互為補強。另本件案發時間既為111年間，而證人乙女是於113年12月15日始經身體檢查及採證鑑定，是其結果縱未能檢出足資比對之結果，要屬當然，同難僅以此即認證人乙女之證詞不具憑信性，故被告上訴意旨徒以證人乙女所述關於本事件之被害時間、地點，前後矛盾不一，且其指述之受害情節與其身體檢查及採證鑑定結果不符，故其證詞不具憑信性，及證人乙女陳述關於本事件案發後求助情節，與證人乙姊之證述不符，無法互為補強證據云云，均屬無據，難認可採。
㈦、又證人乙父雖於原審證稱：證人乙女沒有跟其說過不想讓被告載去上學，沒有說過想換房間，被告與證人乙女相處情形正常等語（原審卷第275至297、353頁），然原審訊問證人乙父發生這麼大的事情，其反應怎麼會是無關緊要的？證人乙父先是未答，後來改稱因為其想說不可能的事情（原審卷第296頁），證人乙父逕認證人乙女所述不實，對證人乙女之陳述置若罔聞，採大事化小之消極態度，實有違常情，已可見證人乙父有迴護被告之意，自無從執此為有利於被告之認定。另證人乙祖母證稱：沒有聽過證人乙女說想要換房間，證人乙女都要給被告載，沒有聽他們說過被告摸乙女等語（原審卷第298至326、351頁），查證人乙祖母與被告間為配偶關係，其為迴護被告而泛稱被告與證人乙女間相處無異常，亦無從憑此即逕為被告有利之認定。
四、綜上所述，被告上開所辯，均顯屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪：
㈠、按家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為證人乙祖母再婚之配偶，證人乙女與被告為血親之配偶，屬家庭暴力防治法第3條第5款規定之家庭成員，被告對證人乙女所為上開強制猥褻犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，被告犯行應依刑法之相關規定予以論罪科刑。
㈡、核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿十四歲女子犯強制猥褻罪。被告所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，係就被害人為兒童及少年有特別處罰之規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重被告之刑，附此敘明。
參、上訴審之判斷：
一、撤銷原判決有罪部分之理由：原審以本案被告犯對未滿十四歲之女子強制猥褻罪，事證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：證人乙女於原審乃明確證稱：被告有出力將伊的手抓住不讓伊掙脫，但沒有出力再把伊的手往被告的身上放，伊掙扎一下下被告就鬆手等語（見原審卷第169至170頁），是有關原判決事實欄一所記載「乙女掙扎表達不願之意，甲男仍出力抓住乙女之手撫摸甲男生殖器」等情，即與事證不符，容有違誤。故被告其餘上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，固均無可採，業經本院論駁如上，然其指摘原判決就此部分之認定與卷證尚有不符，則非為無理由，且對其本案犯罪情節之輕重難認為無影響，仍應由本院將原判決有罪部分予以撤銷自為改判，以臻適法。
二、本院科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為成年人，與乙祖母為配偶關係，原應係乙女可依賴、信任之對象，竟無視乙女年紀尚幼，人格、性自主權之發展未臻成熟，為滿足個人慾望，對乙女為本案強制猥褻犯行，欠缺尊重他人身體自主權之觀念，戕害乙女之身心健康，影響乙女之心理人格之健全發展，造成乙女心理上難以磨滅之傷害與陰影，所為實值非難，兼衡酌被告犯後之態度，犯罪之行為手段及所生危害，參以整體情形觀之，刑罰矯正其人格之需求性不低。並考量被告於本案前無刑事前科，素行尚可，及其於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟生活狀況、暨兩造現仍因金額無法達成和解（見本院卷第157頁）等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 翁世容法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 115 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
卷宗清單 1、他卷：雲林地檢署114年度他字第33號卷 2、他密卷：雲林地檢署114年度他字第33號卷(密卷) 3、偵卷：雲林地檢署114年度偵字第1856號卷 4、偵密卷：雲林地檢署114年度偵字第1856號卷(密卷) 5、原審卷：臺灣雲林地方法院114年度侵訴字第10號卷 6、原審密卷：臺灣雲林地方法院114年度侵訴字第10號卷(密卷) 7、本院卷：臺灣高等法院臺南分院115年度侵上訴字第1081號卷