臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度侵上訴字第1381號上 訴 人即 被 告 謝勝武選任辯護人 張蓁騏律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院114年度侵訴字第11號中華民國115年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第12621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表所示各罪所處之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開宣告刑撤銷部分，謝勝武各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。如附表編號1、10所示貳罪，應執行有期徒刑貳年肆月；如附表編號3至9所示柒罪，應執行有期徒刑陸月。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。
㈡查本件上訴人即被告謝勝武（下稱被告）不服原判決提起上
訴，嗣於本院審判期日表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第197頁），依據前述規定，本院僅就原判決量刑部分審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及罪數），則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告於本院審理中已經坦承全部犯行，表達悔過之意，並與被害人達成和解，請斟酌刑法第57條犯後態度，並依刑法第59條規定酌減其刑，為被告附條件緩刑之宣告等語。
三、刑之減輕事由：㈠被告就附表編號1已著手對被害人為強制性交犯行，然因被害
人抗拒而未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡被告就附表編號10所示成年人故意對少年犯強制性交犯行，
應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢刑法第59條部分：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案所犯之強制性交罪部分，法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，實屬非輕。然同為犯強制性交罪者，犯罪情節未必盡同，有無與被害人達成和解或取得諒解等節，亦非可等量齊觀，是倘依其犯罪情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀犯行與主觀惡性加以考量，有無可憫恕之情狀，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉經查，被告就附表編號1、10所為，違反被害人意願而對被害
人為性交行為（編號1為未遂），固屬不該，然被告為本案犯行前，未有因犯罪經法院判刑之素行，有法院前案紀錄表在卷可考（見本院卷第133頁），且於本院審判期日已坦承犯行（見本院卷第197頁），並與被害人及其法定代理人於原審法院和解成立，且目前已依和解筆錄給付被害人之法定代理人其中第一期款項，有原審法院和解筆錄、匯款單據3紙在卷可參（見本院卷第177至179、181、183頁），堪認被告犯後尚知悔悟，且積極彌補己過，再考量被告與被害人前為男女朋友關係，被告為附表編號1犯行時年僅19歲、於附表編號10犯行時剛年滿20歲不久，年紀尚輕、血氣方剛，如各遽以判處上述最低刑度，不免過苛，是本院審酌上情，認縱使就附表所示各罪，各科以最低法定刑度有期徒刑1年6月（附表編號1依未遂犯減輕後）、3年1月（附表編號10依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重後），猶嫌過重，爰對被告所犯如附表編號1、10所示之罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原判決科刑部分撤銷改判之理由及量刑：㈠原審經詳細調查後，認被告犯行事證明確，而予以論罪並科
刑，固非無見。惟查，被告於案件上訴本院後坦認犯行，並與被害人及其法定代理人於原審法院和解成立，且目前已依和解筆錄給付被害人之法定代理人其中第一期款項，業如上述，此部分攸關被告犯罪後之態度，而為刑法第57條所列量刑因子，原審未及審酌前述情況，尚有未恰；復本件就被告所犯如附表編號1、10所示之罪部分，應依刑法第59條規定酌減其刑，業說明如上，原審於量刑時未依上開規定減刑，致科刑有所失當。是被告上訴就原審判決量刑部分，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決就被告宣告刑部分予以撤銷改判。又原判決之宣告刑既經撤銷，原定應執行刑部分失所附麗，亦應併予撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉告訴人A女係14歲以上
未滿16歲之少年，心智發育尚未完全健全，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，在雙方交往期間，竟滿足一己私慾而對其發生1次強制性交未遂(附表編號1)、1次未違反意願之猥褻(附表編號2)、7次未違反意願之性交(附表編號3至9)等犯行，甚而在雙方協議分手當日，再對其發生1次強制性交犯行(附表編號10)，顯見欠缺尊重他人身體自主權之觀念，戕害被害人之身心非輕，所為自當予非難。惟念被告並無任何刑事科刑紀錄，素行尚屬良好，再考量被告於本院審理中坦承犯行，並與被害人和解成立，且已部分履行給付；兼衡被告犯罪之動機、手段，於本院審理時自陳之智識程度、生活狀況(見本院卷第198頁)，並參酌檢察官、被害人及其法定代理人之意見等一切情狀，分別量處如附表編號1至10「本院宣告刑欄」所示之刑，並就附表編號2部分諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。
㈢被告所犯如附表編號1、10所示2次不得易科罰金及不得易服
社會勞動之罪刑，犯罪時間相隔1年多；如附表編號3至9所示7次不得易科罰金但得易服社會勞動之罪刑，係於112年3月至12月間所犯，考量被告各次犯罪侵害對象為同一人，並參酌多數犯罪責任遞減原則，依刑法第50條第1項前段規定，分別定如主文第2項所示應執行刑。
㈣至被告及辯護人雖請求本院為緩刑之宣告，惟本件被告所犯
如附表編號1、10所示之2罪（不得易科罰金、不得易服社會勞動），所定應執行刑已逾有期徒刑2年（2年4月），另如附表編號2所示之1罪，經本院撤銷改判有期徒刑2月（得易科罰金、得易服社會勞動）、如附表編號3至9所示之7罪，均經本院撤銷改判4月，定應執行有期徒刑6月（不得易科罰金、得易服社會勞動），合計已達3年，依最高法院113年度台非字第13號、111年度台上字第1799號判決意旨，即不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，且參酌被告本案犯行多達10罪及參酌被害人之意見，亦不宜為緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官唐瑄提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 115 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原判決犯罪事實 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表編號1 謝勝武犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。 謝勝武處有期徒刑壹年。 2 原判決附表編號2 謝勝武犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 謝勝武處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 原判決附表編號3 謝勝武犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 謝勝武處有期徒刑肆月。 4 原判決附表編號4 謝勝武犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 謝勝武處有期徒刑肆月。 5 原判決附表編號5 謝勝武犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 謝勝武處有期徒刑肆月。 6 原判決附表編號6 謝勝武犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 謝勝武處有期徒刑肆月。 7 原判決附表編號7 謝勝武犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 謝勝武處有期徒刑肆月。 8 原判決附表編號8 謝勝武犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 謝勝武處有期徒刑肆月。 9 原判決附表編號9 謝勝武犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 謝勝武處有期徒刑肆月。 10 原判決附表編號10 謝勝武成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。 謝勝武處有期徒刑貳年。