臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第145號上 訴 人即 被 告 周淑苓選任辯護人 謝菖澤律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第1226號中華民國115年1月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第21775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
周淑苓緩刑參年，應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。其他上訴駁回（原判決所處之刑部分）。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。是於上訴人明示僅就量刑及沒收部分一部上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、原審判決判處被告周淑苓犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月。未扣案犯罪所得新臺幣(下同)110萬9千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告收受該判決正本後，於本院審理時坦承犯行，明示以原審之量刑失衡（含未諭知緩刑）及沒收部分提起上訴（不含原判決不另為無罪部分），並經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍無訛（本院卷第207頁），揆諸前開說明，被告顯僅就原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決事實及罪名之認定，依前開規定，可以分離審查，本院爰僅就原審判決量刑及沒收部分加以審理，其他關於本案犯罪事實及罪名等，則不在本院審理範圍。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院114年度易字第1226號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告上訴意旨略以：被告於本院審判期日，對於本件犯罪事實坦承認罪，然主張希望與告訴人Ａ０３和解、賠償其損失（已當庭與告訴人達成和解，詳後述），請求法院輕判並諭知緩刑，犯罪所得不予宣告沒收等語，為此請求撤銷原審判決所量處之刑及沒收，另為更適當之判決。其辯護人則以被告已經瞭解自己所為是有錯誤的，並願意積極賠償告訴人之損害，請求法院將此部分列本案之量刑依據等語，為被告之量刑、沒收辯護。
二、關於原判決所處之刑上訴駁回之理由：㈠原審以被告本案經檢察官聲請簡易判決處刑，認不宜以簡易
判決處刑，改依通常程序審理後，以被告犯行，罪證明確，因予適用上開法文規定，就科刑審酌情形，以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人原為同事，被告不思以正途賺取財物，竟對告訴人施用原判決事實欄所載詐術，致使告訴人誤認被告有償債能力，詐得共計112萬4,000元，嚴重侵害被害人之財產權，犯罪造成危害非輕，及被告犯罪動機、目的、手段，兼衡被告犯後於原審審理時否認犯意，迄至原審審理終結未與告訴人和解之態度，除返還1萬5,000元外，其餘均未賠償（已與告訴人於本院審理時達成和解並已給付完畢，有本院和解筆錄1份、公務電話查詢紀錄表1份在卷，本院卷第227至228、233頁），酌以被告自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（原審易字卷第190頁）等一切具體情狀，量處有期徒刑1年2月之刑。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。
㈡至被告上訴本院後改為認罪陳述，且與告訴人於本院達成和
解，願賠付告訴人其犯罪利得作為損失補償，此項新生事由是否應據為量刑審酌之依據，應就具體個案情節審酌。為避免被告利用審級救濟制度，濫用辯解權，恣意否認犯行，而破壞司法效能，原未必應予斟酌。從而，被告經原審判決有罪後，始於上訴時坦承犯行，此攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意，或僅心存企求較輕刑期之僥倖，故雖屬對被告量刑之有利審酌事項，然此對量刑之影響，亦應考慮被告係在訴訟程序之何一階段認罪、在何種情況下認罪，按照被告認罪之階段（時間）、情況，綜合判斷是否得為量刑減讓之事由。易言之，倘被告於第一審法院完成證據調查、判決有罪後，始於上訴時改為認罪答辯，此為求刑寬典之坦認犯行，與偵查中、訴訟階段初期或準備程序中即為認罪表示，而係出於真誠悔悟之動機者，自應有所區別，而依認罪時間點之不同，為相對應減讓幅度之調整，甚至得不為任何量刑減讓。本院審酌被告於原審審理中諸多辯解，經原審費時調查，上訴後於本院準備程序中仍否認犯罪，迄本院審理中始坦承犯行，然原判決已依據卷內調查所得之證據資料，詳予論駁被告否認犯罪何以不足採信之理由，上訴後復經檢察官提出調查證據及本院函調相關證據於審理時為證據調查，是被告顯係於案情已臻明朗之情形下認罪，其是否出於真誠之悔意，或僅心存企求較輕刑期之僥倖，即值啟疑；至於和解、賠償部分亦屬其本應對告訴人所負民事責任；本院經綜合審酌被告認罪之時點、法院已進行之證據調查程序、對司法資源之耗費等量刑事由，認其於本院認罪、和解等新生事由，作為緩刑宣告之評價已足，不再據以為量刑減讓。從而，被告提起上訴以其認罪、和解，請求減輕其刑云云，依前揭各節說明，尚非可採，應予駁回。
三、附條件緩刑之諭知：㈠刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛
、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，凡符合法律規定及裁量權限，當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑。至行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有被告之
法院前案紀錄表存卷可佐，本院考量被告犯後於原審審理時，雖因對事理見解認識未周而未表示認罪，然於本院審理時已坦認犯行，而知悔悟，衡酌被告本案犯行造成告訴人之財產損害，固值非難，然其素行仍非差，本案動機係出於為其子償還債務，因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，於本案審理期間已與告訴人達成和解並獲取原諒，足見被告確有彌補其肇生損害之意，並展現其誠意，堪信其經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕；並參酌告訴人表示同意予以被告緩刑宣告機會，有前述卷附本院和解筆錄在卷足參。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰適用刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。復本院斟酌為使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，避免再犯，且審酌被告犯案之情節，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，並建立正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於判決確定後1年內接受法治教育課程2場次；併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以維法治，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的，併予敘明。
四、關於原判決沒收部分撤銷改判之理由：㈠原審有關被告所犯就其未扣案犯罪所得110萬9千元為沒收、
追徵之諭知，固非無見。惟被告於本院審理期間，已與告訴人於本院達成和解，雙方約定被告賠償告訴人之實質損失計110萬9千元，並已依約給付完畢，有本院和解筆錄1份、公務電話查詢紀錄表1份在卷可參(本院卷第227至228、233頁)，已如前述，此部分沒收審酌基礎已有變更，原審就未扣案犯罪所得諭知沒收部分，即有未洽。被告上訴執此指摘原判決之沒收有可議之處，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。又按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額之情況（包括不請求任何金錢賠償之無條件和解），此時既無雙重剝奪之虞，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，被告已給付之和解金額固與實際合法發還犯罪所得之情形無異，而生利得沒收封鎖之效果，但就犯罪所得超過和解金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得，而有宣告沒收之必要；惟法院於個案中仍應審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自不待言。被告於本院審理中已與告訴人達成和解，並已給付告訴人110萬9千元作為損害賠償，業如前述，堪認告訴人所受損害業因上開和解賠償獲得相當程度之填補，揆諸前揭說明，被告之犯罪所得等同已實際合法發還被害人，本院自不得再就被告犯罪所得部分宣告沒收，以免發生被告遭受雙重剝奪之結果，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 115 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：Ａ０３轉帳至周淑苓之台新銀行帳戶之時間、金額編號 轉帳時間 轉帳金額（新臺幣） 1 111年5月18日22：54：11 20,000元 2 111年8月25日14：49：02 40,000元 3 111年8月25日15：04：07 30,000元 4 111年8月26日20：16：14 15,000元 5 111年8月29日10：29：17 100,000元 6 111年10月28日19：38：39 60,000元 7 111年10月30日23：01：39 100,000元 8 111年11月10日15：33：58 30,000元 9 111年11月14日15：15：26 120,000元 10 111年11月15日14：26：00 100,000元 11 111年11月17日00：13：26 100,000元 12 111年11月17日11：19：40 20,000元 13 111年11月19日16：32：22 30,000元 14 111年11月22日13：11：33 100,000元 15 111年11月28日12：00：30 24,000元 16 111年11月28日12：01：47 5,000元 17 111年11月29日20：30：26 30,000元 18 111年12月15日22：08：18 200,000元 總金額：1,124,000元附表二：
時間 （LINE）對話紀錄內容 白象Zontai Wu（即告訴人，下同） 頁數 (111年8月26日前某日)14：49 白象Zontai Wu：我先給妳四萬了妳先看看。 周淑苓：好的，謝謝你。 偵卷第60反頁 (111年8月27日至8月30日間某日)14：10 白象Zontai Wu：……(前略)，說真的，經過這次的事件我也真的不敢再借錢給別人了，原本五萬沒拿回來我還稍微可以喘錢，但後來你又多了八萬五，我現在自己沒有辦法跟媽媽借到15萬我下個月都不用過了！我愛莫能助……(後略)。 偵卷第59反頁 (111年8月30日) 白象Zontai Wu：【通話取消】、【通話無回應】、【通話取消】 周淑苓：宗泰，現在在等"他們"說辦就行，一說好我立刻告訴你。 白象Zontai Wu：不是啦我不是要跟妳崔錢啦。我是說錢離開法院之前妳打110請警察護鈔到銀行，不然妳拿著三百多萬的現金有點危險。 周淑苓：宗泰我趕不回去上班可否麻煩你上。 白象Zontai Wu：你等我一下。 偵卷第59頁 (111年9月30日前某日)23：08 周淑苓：宗泰，你以為我不想處理嗎？我超想處理，但事情不是你想像的這樣，是因為保證金的事，我拿不出保證金，我朋友請人幫忙辦好，但他朋友堅持要先拿一些錢回去，他才肯將收據交給我們，怕我們領了錢跑掉，他又沒辦法和我們去領這筆錢。在上星期他已將保證金都繳了，等我兒子上去拿收據去法院領，但他還是堅持先拿一些錢才肯收據給我們，我和我朋友都盡力在處理……(後略)。 偵卷第58反頁 (111年10月25日前某日)17：31 白象Zontai Wu：不是騙人沒有任何證據，要妳拿出來妳也拿不出來，從頭到尾都是妳自己再說，我就真的傻傻的相信妳，但是我真的沒有辦法再忍受妳的態度了……(略)，我不管妳的案情案件怎樣，妳怎麼處理都跟我無關，用什麼辦法我也不管，反正妳就是這個月把欠我的32萬5千全部還我，不然我一定採取法律途徑。 周淑苓：……(略)雖然我現在拿不出證據讓你信服，這些事我必須透過我朋友去處理(略)，當我朋友說這星期要讓事情都解決，我才這樣跟你說你幫我那麼多，我怎麼可能故意害你。我真的一直有在催我朋友趕快處理 偵卷第57反頁 111年10月28日00：56 周淑苓：宗泰，今天下午和對方談好在禮拜日下午前，再給他11萬，他將所有東西交給我們，讓我們自己去處理，明天我還沒法處理出來，我想麻煩你延到下星期，讓我可以把這件處理好。 偵卷第57頁 (111年11月20日前某日)21：33 白象Zontai Wu：淑苓姐，我真心希望幫助妳，但是因為真的失望太多次了，我真心問你，妳真的確定妳跟妳大哥都不是在詐騙我，如果真的是，妳老實說，我不會生氣會原諒一切的。 偵卷第55頁 (111年12月14日前某日)14：23 周淑苓：宗泰，剛大哥有打電話來，他說他朋友回來說因我兒子有簽一張切結書在那裡說因遺失任何人都不能領，所以保證金被提高，現在要100萬，大哥朋友有去處理不夠的40萬，他朋友現在要趕去拿錢再去法院，下午會處理，好了會打給我。 偵卷第54反頁 (111年12月14日)12：57 周淑苓：大哥剛打來，他說他們從昨晚等一天才聯絡到，剛要回來，東西約後天晚上拿，錢還在大哥身上，他沒拿到東西，錢不會給 偵卷第52反頁 112年4月15日13：23 周淑苓：宗泰我想了很久我覺得應該坦白告訴你實際的情形其實只是因為跟我兒子欠了那個大哥很多錢時間也很久了去年我曾經要求他將本票還給我我說會想辦法還他錢所以編造了這個理由請你幫忙你猜的沒錯這些錢是我用了理由從你這邊拿去還他其實我為了我兒子早就一無所有這段時間我也想了很多我覺得應該向你坦白一切或許才是正確的方式你應該記得第一次你載我上去台中時他在電話中口氣不好原因也是我也用了同樣的方式去騙他……(後略)。…… 偵卷第61頁，同警卷第303頁 112年4月15日18：26 白象Zontai Wu：坦白就好！我想盡辦法就是希望妳面對問題而已！……(略)，而且我家的部分也涉及水利地，要向政府買地！大概也要20萬元，信用卡的債務也處理一半而已！……(略)，算下來妳五月中先還我30-40 萬元吧！其他的部分我會計算過後，把利息去掉！總共我實際上就是借你150萬元，妳就把本金償還就好……(後略)。 警卷第303頁