臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第167號上 訴 人即 被 告 吳美蘭上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度易字第934號中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第11997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數、沒收等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，認為原審量刑過重不當（本院卷第77頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：我在警察進來尚未搜索時就把毒品拿給他們了，也坦承犯行，我覺得應該有成立自首減刑，為此提起上訴，請求從輕量刑。
三、核被告之論罪等節，業據原審認定在案，詳如原判決所示，本院不再贅述，爰為以下量刑說明：㈠被告前因施用毒品案件，經本院以107年度訴字第651號判決
判處有期徒刑10月確定，於109年3月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於109年12月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有全國前案紀錄表在卷可參，且為被告所是認（原審卷第75頁）。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均構成刑法第47條第1項之累犯。審酌被告前案所犯之罪與本案罪質固然相同，然而被告係於前案執行完畢後，相隔4年有餘始再犯本案，考量現行毒品政策對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，而施用毒品者其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，故尚難認被告有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，爰就被告所犯2罪，均不依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟仍將被告上開科刑紀錄，作為量刑時參酌被告品行之依據。
㈡被告固於本院上訴主張自首適用云云，然其於本院供稱：不
知道是誰好像在地上撿到，撿起來問說這藥是誰的，在場那個男生不承認，他的綽號我現在也忘記了，我就說是我的，警察就問我毒品在哪裡，我就拿出來。（照你所述，是警察先在你住所地上先發現毒品？）警察他們進來就看到，還有吸食器，吸食器就放在那裡大家都在用，（後改稱）吸食器是我在用的，應該是警察進來先在地上先發現毒品等語（本院卷第78至79頁），足見當時警察業已先行發現地上之毒品，而有被告施用毒品之合理懷疑。參以該次搜索之警員於公務電話供稱毒品是由警方搜出，搜到毒品被告才說是她的等情，有本院公務電話查詢紀錄表可按（本院卷第69頁），且被告亦表示無傳訊警員或調取密錄器之必要（本院卷第78頁），足徵本件被告並無自首，至為灼然。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告
因為心情不好、找不到工作而向他人購買毒品供己施用之犯罪動機；其持有附表所示數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，且施用毒品戕害自身健康，然並未因此衍生其他犯罪之犯罪手段及所生危害；其對於犯行坦承不諱之犯後態度；其前因違反毒品危害防制條例、贓物等案件經法院論罪科刑之品行（原審卷第15-30頁）；復衡諸被告自述國中畢業之智識程度，現在工地上班、月收入約4萬元，獨居、不必扶養任何親屬，需要幫助照顧兩個未成年孫子之生活狀況（原審卷第75頁）及其他一切情狀。並兼衡被告請求從輕量刑之意見，就被告所犯各罪分別量處有期徒刑8月、10月。並審酌被告所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質均相同、時間接近等各情，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑1年。本院經核原審認事用法，並無違誤不當，量刑尚稱允洽，應予維持。
㈡被告提起上訴，表示有自首減刑適用，量刑過重云云。惟按
量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查警員到場時已在地上先行發現毒品，業如前述，足徵被告並無自首可言，業如前述，是原審量處應執行有期徒刑1年，已然甚輕，難認有何過重可言。本案原審就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，量刑並無過重。其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。被告持上開事由提起上訴指摘量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 林臻嫺法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張妤瑄中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。