臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第183號上 訴 人即 被 告 周亮伸選任辯護人 林宏政律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第2408號中華民國114年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第18083、18084號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1諭知未扣案犯罪所得新臺幣拾玖萬參仟玖佰壹拾伍元沒收及追徵部分撤銷。
扣案已繳交犯罪所得新臺幣拾玖萬參仟玖佰壹拾伍元沒收之。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審判決後，僅被告周亮伸(下稱被告)針對原審判決提起量刑上訴(檢察官未上訴)，被告與其辯護人於本院審理程序時陳明：本案僅針對原審判決附表編號1之量刑(即處有期徒刑1年10月)及沒收(即諭知未扣案犯罪所得新臺幣【下同】19萬3915元沒收及追徵部分)提起上訴，對於原判決附表編號1所認定之犯罪事實、證據、罪名、罪數等事項均不在上訴範圍，對於原審判決附表編號2至4諭知免刑部分也都不在上訴範圍等語(見本院卷第245頁)。準此，揆諸上開規定及被告程序處分權之保障，關於原審判決附表編號2至4諭知免刑部分，以及附表編號1所認定之犯罪事實、證據、罪名、罪數等事項，均不在本案上訴範圍，故非本院審理範圍，上開部分均以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。
二、被告上訴意旨略以：被告就本件犯罪事實坦承犯罪，並已繳交附表編號1之未扣案犯罪所得19萬3915元，犯後態度甚為良好，請就被告刑度重行審酌；且被告因本案犯罪，前經大陸地區人民法院判處有期徒刑15年確定，並入監服刑，因服刑期間表現良好而獲3次減刑共1年5月，實際服刑13年7月後於113年10月10日執行期滿釋放出獄，原審判決未予考量上情，就附表編號1部分仍判處有期徒刑1年10月(原審判決就附表編號2至4部分，諭知免刑)，實屬過重，本案依照上述，非無情輕法重之情，請求依刑法第59條予以酌減其刑，以符合罪刑相當原則，請撤銷原審判決，另依法更為當之判決等語。
三、撤銷改判部分(即原判決附表編號1諭知沒收及追徵部分)：原審判決以被告如附表編號1之犯罪所得為19萬3,915元，此部分犯罪所得既未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。故被告所犯加重詐欺取財罪若已於原審自動繳交全部犯罪所得時，法院固無庸再諭知追徵，惟仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收，檢察官指揮執行沒收缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符沒收新制澈底剝奪犯罪所得之立法目的（最高法院114年度台上字第2094號判決意旨參照）。經查：
(一)被告於本院審理中業已自動繳交上開附表編號1之犯罪所得19萬3,915元，有本院刑事收費通知單、繳費收據在卷可參(見本院卷第169、170頁)，揆諸上開最開法院見解，此犯罪所得既已繳交扣案，法院固無庸再諭知追徵，惟仍應諭知沒收，以利於事後檢察官據以指揮執行。此為原審判決未及審酌之事項，而有未洽，是被告就原審判決附表編號1沒收部分，提起上訴，指摘原判此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分諭知沒收並追徵部分予以撤銷改判，期臻妥適。
(二)承上，關於如附表編號1之犯罪所得19萬3,915元，被告既已繳交扣案，本院仍應依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，以符合沒收新制澈底剝奪被告犯罪所得之立法意旨。
四、其餘上訴駁回部分(即附表編號1之量刑是否妥當、是否有刑法第59條適用部分)：
(一)按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院最高法院109年度台上字第2927號刑事裁判意旨參照）。又按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
(二)原審判決以被告如附表編號1所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，事證明確，因予論罪科刑，要無違誤；並審酌被告犯後固已坦承犯行，態度尚可，然渠既正值壯年，卻不思以正途賺取所需，為迅速獲得不法所得以供花用而參與詐欺集團，犯罪動機甚為可議，所為並已損害國家形象及兩岸交流秩序，而詐取大陸地區被害人之財物，更嚴重干擾社會正常交易及人與人之互信基礎，肇致許多大陸地區被害人畢生積蓄遭洗一空，衍生家庭破碎、自殺等社會問題，此類型犯罪，依其規模、惡性、所造成損害，非通常詐欺個案可比，尤以此類犯罪被害人多非特定，犯罪人多不事生產，卻得以坐享暴利，可罰性甚重；其行為復間接導致人民對於國家公權力信心喪失殆盡，司法正義因而無法及時伸張，甚至造成現今臺灣社會已無人際互信，對於我國工商業發展產生之阻礙、政府行政事務推動之困難、社會經濟金融秩序肇生之傷害及衝擊之大，莫此為甚。另佐之被告於本案犯行中係擔任詐欺集團車手頭之角色，參與犯罪之程度及集團內之位階較高，且所得比例相對較高，兼衡附表編號1被害人陳麗聰遭騙金額高達人民幣463萬元情節非輕，並衡酌另案被告史濟華為招募者，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以106年度金上訴字第1號就附表編號1至4部分，分別判刑有期徒刑3年6月、10月、1年、4月確定、另案被告林正源擔任車手（累犯），經高雄高分院以108年度上易字第497號就附表編號1至4部分，分別判處有期徒刑1年7月、3月、5月、2月確定、另案被告李坤倉擔任車手，經原審以108年度易字第1057號就附表編號1至4部分，分別判處有期徒刑1年6月、4月、4月、3月確定等情，有各該判決再卷可參，暨被告自陳○○畢業之教育程度、未婚無子女，需要扶養父母之家庭經濟狀況及目前在工廠工作，月薪約4萬元等一切情狀，就附表編號1部分量處有期徒刑1年10月等語。
(三)承上，原審判決顯已斟酌刑法第57條各款事由，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何過輕或過重可言。再者，被告固因本案犯罪前經大陸地區人民法院判處有期徒刑15年確定，並入監實際服刑13年7月後因減刑期滿釋放出獄，然原審判決確已審酌上情，而就附表編2至4部分所處之刑，爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條後段規定，免其此部分刑之全部之執行；並說明附表編號1之罪，因不在大陸地區之法院判決而受有處罰之範圍（見偵七卷第101-119頁），故不得免其刑之全部或一部之執行等語，已就其審酌內容及法律適用詳為說明，且難認有何違誤之處。此外，本院審酌詐欺集團犯罪猖厥泛濫，對於國家法制之破壞、人民財產權益之侵害，乃至法律秩序、社會安全保障制度之危害程度甚高，法益之侵害情節嚴重，參以被告當初因圖個人不法利益，竟加入詐欺集團為車手部擔任幹部職位，衡諸其犯罪情狀及應負罪責均非輕微，客觀上並無何足以引起一般同情之情，原審判決所量之刑與其犯行相較，難認有何嚴峻之情，亦難認有何情輕法重之情，是以被告上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。
(四)綜上所述，原判決就附表編號1部分，業已審酌刑法第57條規定所列量刑事由，且其量刑並未逾越法定刑度，又被告所犯並無依刑法第59條予以減輕其刑之餘地，亦難認原判決有何濫用裁量情事，足徵原判決量刑並無過重或其餘違誤不當之處。而被告提起上訴後之量刑基礎與原判決並無不同，即無其他更有利於被告之新發生量刑事由，從而，被告提起上訴，指摘原判決附表編號1部分量刑過重，請求改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃銘瑩、周映彤提起公訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(103.01.15)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。