臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第113號上 訴 人即 被 告 洪國程選任辯護人 尤亮智律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第1377號，中華民國114年9月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪國程與陳昱達（原名陳政瑀）原均為○○○○事業股份有限公司（下稱○○公司）之獨立傳銷商，且洪國程為推薦陳昱達加入傳銷商之上線，洪國程基於意圖為自己不法所有之犯意，以可為陳昱達辨理其兄陳瑋鴻向○○公司繳費申辦取得經營權，以賺取下線獎金之理由，使陳昱達誤信為真而陷於錯誤，指示陳瑋鴻而將包含同由洪國程為陳昱達之父陳水旺向○○公司申辦經營權及購買商品之費用在內之共計新臺幣（下同）63萬元，於109年2月10日匯至洪國程所申設之中華郵政股份有限公司之00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶，上開匯款下稱本件匯款），然洪國程取得上開款項後，僅為陳水旺向○○公司支付購買商品之費用35萬5千元，據以詐得餘款23萬8千元（超過23萬8千元部分業經原判決不另為無罪諭知，不在本院審理範圍）。
二、案經陳昱達訴由高雄市政府警察局岡山分局報由臺灣橋頭地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：㈠按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。所謂「無罪」，並不以在
主文內諭知無罪者為限，實質上或裁判上一罪案件，於判決理由內說明不另為無罪諭知者，應亦有適用，始合於該規定之立法本旨。被告以裁判上或實質上一罪遭起訴，原審法院就一部分諭知有罪，另一部分於理由中敘明不另為無罪之諭知，若僅被告就有罪部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，上訴審法院審理範圍自僅及於前開有罪部分，不另為無罪諭知部分則不生移審效力，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，並非上訴審法院審判範圍（最高法院112年度台上字第4350號判決意旨參照）。
㈡原判決就上訴人即被告洪國程於109年2月10日取得63萬元（
即本件匯款）中之23萬8千元為有罪判決，就超過23萬8千元部分（即39萬2千元）及被告於109年5月4日取得之150萬元部分均為不另為無罪諭知（原判決第3頁理由四「不另為無罪諭知部分」），被告僅就原判決有罪部分提起上訴，檢察官未提起上訴，則關於原判決不另為無罪諭知部分，因檢察官未提起第二審上訴而確定，非屬上訴範圍，故本院審理範圍僅限於經原審判決有罪部分。
二、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因當事人於本院審理時，均同意有證據能力（本院卷第74頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，尚無違法不當及顯不可信之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。其餘所引用下列非供述證據性質之證據資料，與本件待證事實間均具有關連性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告雖坦承收取本件匯款63萬元，係為幫告訴人之陳昱
達之兄陳瑋鴻、其父陳水旺向○○公司繳付取得該公司之經營權或商品之款項，並有向○○公司繳款而使陳水旺取得○○公司之經營權或商品，未使陳瑋鴻取得○○公司之經營權或商品之事實，然否認有詐欺取財之犯行。辯稱：當時因為將陳瑋鴻部分之經營權掛錯位置，掛到我分支線的線下，所以告訴人看不到，後來有與告訴人處理此部分少掛之差額27.5萬元，包含109年5月間告訴人給付之150萬元，被告因而簽立178.5萬元（包括本息）之切結書與告訴人等語。
㈡經查：
⒈被告與告訴人為之○○公司之獨立傳銷商，且被告為推薦陳昱
達加入傳銷商之上線，被告以辨理告訴人其兄陳瑋鴻、其父陳水旺向○○公司繳費申辦取得經營權及購買商品之理由，由告訴人於109年2月10日匯款至被告指定郵局帳戶，被告遂取得本件匯款63萬元，有為陳水旺申辦經營權購買商品35萬5千元等事實，為被告所不爭執，且經告訴人於警詢、偵查、原審及本院審理時證述在卷，並有被告與LINE暱稱「陳瑋鴻/陳政瑀」對話紀錄（原審卷第123～139、143～155、247頁）、告訴人提出本件匯款之匯款回條聯（警卷第9頁、原審卷第433頁）、被告郵局帳戶之客戶開戶紀錄及交易明細表各1份（警卷第17至18頁）、○○公司112年03月08日○○行字第11203080001號函（偵卷第69頁）、113年3月11日○○行字第11303110001號函（原審卷第51頁）、113年7月4日○○行字第11307040001號函暨附件黃卉嬣、陳水旺、黃素卿、○○企業社之商品訂購清單各1份（原審卷第251～257頁）、113年12月1日○○行字第11312010003號函1份（原審卷第291頁）、114年6月24日○○行字第11406240002號函1份（原審卷第389～391頁【同393～395頁】）、告訴人提出之○○團隊獎金制度資料、○○○○事業股份有限公司商品訂購單(原審卷第423 ～432、437～438頁)在卷可證，上開事實，應堪認定。
⒉告訴人於本院審理時證述：本件匯款63萬元，是以我哥哥（
陳瑋鴻）跟我爸爸（陳水旺）名字開經營權，大概各7顆，但當時我登我的帳號查詢時看到陳水旺的經營權，但我的經營權下線沒有我哥哥的名字，我詢問被告，被告說讓第三方送件，送件的那個人送錯到別人名下，因為報到那個人名下，是那個人看得到，我看不到，當時只是聽被告說有報，但報錯邊。後來跟被告協調，被告將差額抓個大概值，加上我之後5月投資那150萬元衝業績的部分，由被告於7月5日寫投資切結書（原150萬元投資款加計差額，記載「投資178.5萬元給洪國程」）。後來好久之後我向公司查證我哥哥的經營權有1顆，但也不是掛在我的名下，才知道被告根本沒把實際金額都入到公司，不是被告講的報錯、掛錯。如果掛在我的名下，我會拿到屬於我上線的那筆獎金，掛到別的上線，我就拿不到獎金，那他之後衍伸出去的東西，就跟我沒任何關係等語（本院卷第108～113、118～130頁）。被告於本院審理時供稱：我入會單、產品訂購單、經營權掛線表格等資料有拿給告訴人他們寫，確認都沒問題，我才會去送件等語。當時有跟告訴人他們說掛線掛錯，掛到其他人的線下，對我而言都是一樣的，但會對告訴人有影響，我沒有買陳瑋鴻名字的經營權，109年2月3日陳瑋鴻之訂購單（3萬7千元），是陳瑋鴻於本件匯款前自己買的商品等語（本院卷第143～145頁），參以陳瑋鴻於109年1月30日申請加入○○公司成為獨立傳銷商，僅於本件匯款前之109年2月3日以陳瑋鴻名義向○○公司購買商品總額3萬7千元，有○○公司114年6月24日○○行字第11406240002號函在卷可查（原審卷第389～391頁），足認被告於取得本件匯款後，並未以「陳瑋鴻」名義向○○公司申辦經營權及購買商品無疑。
⒊又陳水旺部分，入會加入○○公司獨立傳銷商後，於109年3月3
日以其名義繳交購買35萬5千元商品等情，有○○公司113年12月1日○○行字第11312010003號函在卷可憑（原審卷第291頁），足認被告於109年2月10日取得本件匯款後，僅於109年3月3日以陳水旺名義繳交購買35萬5千元商品，亦可認定。至於陳瑋鴻部分，雖於109年2月3日有以陳瑋鴻名義向○○公司購買商品總額3萬7千元，然此部分係在本件匯款前，而與本件匯款無關，亦經被告陳述在卷（本院卷第137頁），然此部分（即被告收取本件匯款63萬元，扣除原判決認定成立侵占23萬8千元之差額39萬2千元）業經原判決為不另為無罪諭知，而不在上訴範圍，附此敘明。
⒋則被告取得本件匯款63萬元，其中23萬8千元（63萬－35萬5千
元－3萬7千元【業經原判決不另為無罪確定，亦應扣除】）＝23萬8千元），未依約定向○○公司申辦陳瑋鴻之經營權或購買商品，嗣後卻向告訴人佯稱係掛錯在其他線下，足認其有詐取財物之意圖甚明。
㈢被告雖以前詞置辯，然查：
⒈陳瑋鴻除上開109年2月3日之購買商品3萬7千元外，並無其他
向○○公司繳納款項申辦經營權或購買商品之情，業如前述，且被告迄至本院審理時，均未曾提出有何以陳瑋鴻名義購買經營權掛在其他人線下之證明，足認被告此部分辯解，顯係為詐取財物之話術，使告訴人誤信被告有以陳瑋鴻名義購買經營權或商品僅係掛錯在其他下線名下，致告訴人無從查悉，故被告之辯解，尚不足採。
⒉被告於本院審理期日經本院提示○○公司114年6月24日覆函說
明陳瑋鴻名下僅有109年2月3日3萬7千元之購買商品紀錄後，旋改辯稱沒有以陳瑋鴻名字買經營權，是用別人名字買等語（本院卷第145頁），顯與其之前所述應該「要掛到告訴人線下，卻掛到被告分支線之線下」等語矛盾（本院卷第144頁），亦與告訴人證述被告告知掛錯陳瑋鴻經營權在其他人線下等語不符。況被告於本院審理時自陳入會申請書、經營權掛線、訂購商品均由本人填寫，被告僅係送件等語（本院卷第143～145頁），則當時以何人名義購買商品或「經營權」，既是提出陳瑋鴻本人填寫之書面資料，顯無出錯可能，益徵被告改辯稱以別人名字購買經營權等語，為臨訟卸責之詞，不足採信。
⒊至被告雖於取得本件匯款後約5個月之109年7月5日與告訴人
簽立投資切結書，然此乃因告訴人事後發覺查無陳瑋鴻之經營權而向被告確認，仍經被告以掛錯線之言詞搪塞（被告確無以陳瑋鴻名義申辦經營權購買商品），嗣後始以簽立投資切結書之方式協調渠等之債權債務，因而未據返還現金，惟此部分尚不足以影響其詐欺犯行之認定，併予敘明。
⒋另被告於本院言詞辯論終結後聲請傳喚證人陳瑋鴻，欲證明
被告有向陳瑋鴻討論「報錯」內容等情，然被告上開掛錯線之言詞，無解其詐欺犯行之成立，如前所述，故亦無傳喚調查之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，被告否認犯行之辯解不足採信，本案事證已臻明確，被告上開詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告本案取得23萬8千元部分，認被告犯詐欺取財罪，
事證明確，予以論罪科刑，其認事用法並無違誤，量刑亦就刑法第57條所列各款事由及一切情狀詳為審酌，並未逾越法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊或明顯失出失入等裁量權濫用之情形，即無違法或不當可言。就本件之犯罪所得23萬8千元，原判決說明係未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦無違誤，應予維持。
㈡綜上所述，被告上訴否認部分犯行，任意指摘原判決不當，並無足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈怡君中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。