臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第124號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 李彥賜選任辯護人 張方俞律師上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度易字第952號中華民國114年12月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署113年度偵續一字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李彥賜無故以錄影竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之電磁紀錄原始檔沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實Ａ０２與陳妙娟為配偶，Ａ０１為鄰居。因陳妙娟與Ａ０１有婚外情關係，Ａ０２察覺後，於民國112年1月23日22時30分許，見陳妙娟自嘉義市○○○街000巷0弄0號住處駕駛其車牌號碼000-0000號自用小客車外出，Ａ０２乃駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車尾隨其後，發覺陳妙娟上開自小客車先搭載Ａ０１後，再前往嘉義縣○○鄉000鄉道○○○00○0號電線桿旁停放，Ａ０２即基於無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位犯意，持手電筒向車內探照，並以手機竊錄Ａ０１在車內之非公開活動及性器之電磁紀錄。經Ａ０１報警處理並於112年3月5日提出告訴，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、本案就被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（本院卷第47頁）。
二、被告坦承於上開時間、地點，以手電筒探照後持手機拍攝告訴人Ａ０１於車內之非公開活動與性器等畫面，然矢口否認犯行，辯稱：我是要捍衛我的配偶權等語。辯護人則辯護略以：㈠被告拍攝行為是在告訴人明確知悉之情況下拍攝，並非難以察覺或暗中錄影，與刑法第315條之1妨害秘密罪（下稱本罪）竊錄之構成要件不符。㈡陳妙娟的自小客車停放在路旁，沒有車內窗簾或其他隔絕設備，且停放地點屬一般道路，不符合「非公開活動」之要件。㈢被告是因為要外出尋找陳妙娟，意外發現陳妙娟的自小客車停在路旁，所以才上前拍攝，被告目的在於蒐集侵害配偶權之相關證據，當下並無其他方法可以蒐集告訴人侵害配偶權之證據，且被告錄製必要內容後，馬上停止，僅將錄得之內容供訴訟所用，並未散播，僅對告訴人造成隱私權單次、短暫且輕微之侵害，手段具有社會相當性，不具實質違法性，應與本罪之構成要件不該當。
三、被告因察覺陳妙娟與告訴人有婚外情關係，於112年1月23日22時30分許，見陳妙娟自上開住處駕車外出，被告亦駕車外出，發覺陳妙娟上開自小客車先搭載告訴人後，前往嘉義縣○○鄉000鄉道○○○00○0號電線桿旁停放，被告乃下車持手電筒向車內探照，並以手機拍攝告訴人在車內之畫面等情，為被告供稱：我發陳妙娟駕駛的車輛內有乘坐其他男性，為了顧及證據，我才會持手機對車內的人錄影，當時是農曆過年期間，陳妙娟突然說要外出，我心想奇怪，就跟著陳妙娟所駕駛的車輛出去，才會發現陳妙娟與告訴人共同在車上（警卷第1-5頁）、我有用手電筒往裡面照，我有錄影，是因為有不尋常的狀況，所以才去拍（本院卷第51-52頁）等語在卷，核與告訴人之指訴（警卷第12-15頁、17頁，偵續一卷第175-177頁）相符，並有影錄畫面截圖（偵卷第30頁，偵續卷第11頁、28頁，偵續一卷第26頁）、錄影光碟（偵卷第18頁）、勘驗筆錄（原審卷第163-172頁）等證據可佐，已堪認定。
四、本案客觀事實明確，然就本罪構成要件中關於「無故」、「竊錄」、「非公開之活動」是否該當，應由法院探究本罪法律規範及憲法保障基本權之意旨，於法律構成要件之框架下，以不違反憲法保障基本權之方式解釋並適用法律。法官應依據憲法審判，法官法第13條第1項定有明文。憲法保障人民之基本權，政府機關特別是職司審判之法院，更為落實基本權保障之重要機關，於個案中相對人之基本權衝突時，應扮演調和之角色，不可偏廢一方之基本權保障。具體而言，法院於基本權衝突之個案中，應兼顧雙方基本權之利益，盡可能採取傷害最小之方式作出最適切之決定，不得偏袒任何一方基本權，致作出全有或全無之認定，而是必須對雙方基本權盡可能兼顧，避免對任一方基本權造成過度侵害，否則將構成錯誤、違憲的利益衡量（司法院大法官釋字第656號許宗力大法官部分協同意見書意旨參照）。又利益衡量之標準，並非取決於審判者個人之好惡、道德觀念、社會價值觀等模糊之標準，應回歸基本權保障之本旨，以衝突之雙方基本權受侵害之嚴重性、侵害手段與受侵害權利之比例原則據以判斷。經查：
㈠、本罪所保障之法益為個人之隱私權，而隱私權作為憲法基本權保障之範圍，迭經司法院大法官釋字第293號、第585號、第603號、第631號解釋所正面肯認，隱私權屬維護人性尊嚴與尊重個人決定、人格自由發展所不可欠缺之核心領域，隱私權之概念隨時間推移，亦已發展出不同之保護面向，從一開始由財產權範圍衍生出之特定空間內不受干擾權，到因應科技發展所生之秘密通訊自由，直到晚近因網路與電磁紀錄製造及存取方式之普及化，益發重視個人資訊自主權、資訊隱私權作為隱私權之保障內涵。惟縱屬隱私權保障之內容，仍因隱私之類型而有受保障程度強弱之分，越與個人之人性尊嚴、人格自由發展密切相關者，其應受保障之程度越高，越不容許受侵害，其中關於性自主決定之隱私權厥屬重要之一例，司法院大法官於釋字第791號關於刑法通姦罪違憲之解釋理由書中，就刑法處罰通姦罪導致國家為行使偵查、審判權而侵害個人性自主隱私權之情況，認為個人之性自主隱私權與其人格自由及人性尊嚴密切相關，如容許國家公權力介入，已經干預個人性自主權核心範圍，因性行為多發生於私密空間內，不具公開性，其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私（司法院大法官釋字第791號解釋意旨參照）。因此就隱私權保障之位階性而言，關乎性自主決定權之性隱私類型，因與個人人性尊嚴及人格自由高度相關，本應受密度較高之保障，反應到本罪構成要件之解釋上，關於「無故」之解釋，如個案中行為人所竊錄之非公開活動或身體隱私部位，與個人之性自主隱私相關者，則侵害隱私權之一方應係為保護足以與「性隱私」相比擬或相當之基本權，或防止該基本權受到侵害，方得以平衡其侵害行為對性隱私侵害之正當性，否則仍難以認為並非「無故」。
㈡、本案被告主張其「配偶權」受侵害，因而選擇以侵害告訴人性隱私之方式維護其權利，然首應究明之處為，所謂配偶權係存在於締結婚姻契約之配偶間，對於非配偶之人自無主張其配偶權之可言，而根基於婚姻制度所生之配偶權，其權利面向多端，至少有照顧扶養、財產分配、忠誠義務等項，是忠誠義務並非配偶權之單一內涵，憲法保障配偶權並非僅以維護婚姻關係中之忠誠義務為唯一目的，蓋具有獨立人格權之兩人雖因婚姻關係而成為配偶，亦不因此喪失其作為獨立人格個體之權利主體地位，配偶間得以主張配偶權之範圍，仍以不侵害人格權、人性尊嚴為限，此由最高法院關於妨害性自主案件之判決理由中，多次指出配偶間非出於合意之性交行為，仍應構成妨害性自主犯罪等意旨即明。再配偶之一方以維護配偶權為由對另方配偶所為之權利限制，亦非毫無界限，質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由（最高法院103年度台上字第3893號判決意旨參照）。另就忠誠義務作為配偶權內涵之受保障密度而言，因忠誠義務乃就配偶情感、性行為所為之排他性限制，而個人之性自主決定權乃個人人格權之核心領域之一，以配偶權作為限制個人之性自主決定權之依據，本應從嚴限縮，不得任意擴張，司法院大法官釋字第791號解釋理由書因此指出：「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化，對婚姻關係中配偶性自主權之限制，自有與時俱進之必要。」「又配偶雙方忠誠義務之履行固為婚姻關係中重要之環節，然婚姻忠誠義務尚不等同於婚姻關係本身。配偶一方違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但尚不當然妨害婚姻關係之存續。」「而個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關，處罰通姦及相姦行為，直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重」，是以忠誠義務作為配偶權內涵之一，並不等同於配偶權之全部，違反忠誠義務並不會導致配偶權完全被剝奪，以忠誠義務為由主張權利之保護，就基本權受保障之位階性而言，實難謂得以與性隱私權作為人性尊嚴之核心領域相比擬。
㈢、本件告訴人受侵害之權利屬隱私權核心領域之性隱私類型，而被告所主張之配偶忠誠義務，乃配偶權內涵之一，並非全部，於基本權之位階性而言，已有差異。再者，本件涉及對告訴人以手機攝錄方式拍攝性器與非公開之性活動，就隱私權之侵害而言，同時包含「性隱私」及「個人資料之自主控制」，屬侵害性較為嚴重之手段，而因應數位化與網路時代，關於性隱私之保障已經逐漸獨立於隱私權之保障，由立法者以專法或專章方式加以保障，例如兒童及少年性剝削防制條例第36條至第40條，及刑法第28章之1妨害性隱私及不實性影像罪（該罪章於112年2月8日修正公布，於本件犯罪行為之後，本件無相關規定之適用），由此可見涉及性影像之性隱私侵害行為屬隱私權侵害手段較為嚴重之類型，刑法乃於本罪一般隱私權之保障規定外，另又增設性隱私與性影像之相關處罰規定，是以，以侵害權利手段之嚴重性而言，本件亦屬侵害較為嚴重之方式。
㈣、本件告訴人受侵害之隱私權類型，屬於與人性尊嚴及人格自由高度相關之性隱私與個人資訊自主權，而告訴人此等隱私權之保障是否因其當時所在之客觀環境而可認為有隱私權自願性拋棄，不具隱私權之合理期待而不受保障，此關乎本罪構成要件中「竊錄」及「非公開活動」要件之解釋。首就告訴人所在之客觀環境而言，告訴人遭拍攝之當下係夜間22時30分許，其乘坐於車內副駕駛座，且當時車輛停放之位置在車道線外之路肩區域，該處並無路燈照明設備，道路兩旁為農田及樹林，數公尺外方有房屋，此有現場照片及檢察官勘驗筆錄可憑（偵續卷一第131-133頁），告訴人與陳妙娟顯然有選擇人車較少、地處偏僻且無照明設備之場所進行性行為之意圖，此與在公眾場所或開放性場域任意裸露身體或從事親密行為之情況顯然有別，不能認為告訴人有隱私權自願放棄之具體表現。況且車輛本屬具有隔絕內外功能之封閉性空間，縱使車窗具有透視性，亦不能認為車內之人有意透過車窗將車內之活動供人觀覽，最高法院106年度台上字第3788號判決亦明確指出：「所謂「非公開之活動」，固指該活動並非處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態而言，倘處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態，即為公開之活動。惟在認定是否為「非公開」之前，須先行確定究係針對行為人之何種活動而定。如就「車內之人物及其言行舉止」而言，因車輛使用人經由車體之隔絕，得以確保不欲人知之隱私，即難謂不屬於非公開之活動」，實屬至明之理。
㈤、被告因察覺其配偶與告訴人有婚外情關係，為蒐集證據而尾隨其配偶之車輛外出，並在其配偶搭載告訴人前往案發地點停放時，上前持手電筒探照並以手機拍攝，其行為已屬有特定目的之跟拍行為，並非偶然在公共場所遇見婚外情對象所為之拍攝行為，而告訴人與陳妙娟於車內之行為屬非公開之活動，已如上所述，再以被告需另持手電筒往車內探照後才能攝得告訴人影像以觀，告訴人於車內之活動，顯然並非處於一般人單純路過而目視可及之狀態，被告尚且需使用照明設備方能錄得相關影像，足見被告拍攝之舉動乃針對車內告訴人之活動刻意所為，而告訴人顯然無意將其於車內之活動供人觀覽或錄影，則被告逕行拍攝之行為，當屬竊錄之行為，所謂竊錄並非以行為人在隱蔽之處所拍攝或被拍攝者不知情為必要，只要被拍攝者在其合理期待之隱私範圍內，拍攝者未經其同意而逕行拍攝，即屬竊錄之行為，此觀112年2月8日修正公布之刑法第319條之1第1項規定，關於攝錄性影像罪之構成要件，已經明定為「未經他人同意，無故以錄影方式攝錄其性影像」即明，是辯護意旨辯稱，本件並非竊錄之行為，亦無可採。
㈥、又關於追蹤跟拍行為對隱私權之侵害，不因被害人當時處於公眾場所即可免責，司法院大法官釋字第689號已明確闡釋：「個人生活私密領域不受侵擾之自由及個人資料之自主權，屬憲法所保障之權利，迭經解釋在案（釋字第585號、第603號解釋參照）；免於身心傷害之身體權亦與上開闡釋之一般行為自由相同，雖非憲法明文列舉之自由權利，惟基於人性尊嚴理念，維護個人主體性及人格自由發展，亦屬憲法第22條所保障之基本權利。對個人前述自由權利之保護，並不因其身處公共場域，而失其必要性。在公共場域中，人人皆有受憲法保障之行動自由。他人之私密領域及個人資料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，而超出可容忍之範圍，該干擾行為亦有加以限制之必要。蓋個人之私人生活及社會活動，隨時受他人持續注視、監看、監聽或公開揭露，其言行舉止及人際互動即難自由從事，致影響其人格之自由發展。尤以現今資訊科技高度發展及相關設備之方便取得，個人之私人活動受注視、監看、監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加，個人之私人活動及隱私受保護之需要，亦隨之提升。是個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護（解釋理由書）」、「隱私權所保障者是「人」而不是「地方」，為維護個人主體性與人格自由發展，個人於公共場域中仍應有一定程度之不受侵擾之自由。…如謂個人一旦自願出現於公共場域，除了其身體受衣物遮蔽之部分以外，即表示其對於身體其他部分及所有言行舉止均已放棄不受干犯、侵擾之主張，必須接受外界鉅細靡遺的觀察，並不合理，亦危及個人人格之自由發展。…因此，晚近如歐洲人權法院之見解，即承認為落實歐洲人權公約第八條有關「私人生活」之保障，首須保護個人得免於外來干擾而發展其人際關係中的人格特性，並因此認為，個人與他人的互動領域，即使是在公共場域，也可能屬於「私人生活」範疇的一部分；因此，任何人，甚至是公眾所熟知之人，於公共場域中仍得「正當期待」其私人生活應受到一定程度之保護與尊重。…依隱私之合理期待判斷準則，一般人進入公共場域時，除非其刻意以特別之方式欲引起他人之注目，例如特別突出之裝扮、動作、言論等，原則上應可認為其期待能隱沒於人群、環境之中，不被他人注目與觀察，而能自在、不受拘束地活動。此種期待應認屬合理之期待，個人因此得主張其有不受干擾之自由（大法官林子儀、徐璧湖部分協同及部分不同意見書）」，本件告訴人與陳妙娟於車內之行為，顯然有不欲為他人觀覽或察覺之意圖，本屬明確，而親密行為不欲為他人觀看，亦符合社會一般通念之合理期待，更不待言，本件告訴人並無於公開場合不顧他人眼光逕行為親密舉動之隱私權自願放棄行為，其合理之隱私期待，自仍應受法律之保障，此部分之價值判斷，不應摻入告訴人之行為本身是否符合道德觀念或社會主流之價值觀等標準，蓋隱私權保障作為人格自由權之一環，除非已涉及刑事違法行為，否則並無由司法機關介入判斷是否值得保障之餘地，個人人格之形成具有高度之自主性，並無要求個人人格需符合社會多數之好惡標準可言，以本件涉及婚外情之蒐證為例，婚外情本身固然為社會多數觀念所嫌惡，然性隱私作為隱私權保障之內涵實屬無法忽視之事實，不能以行為人有蒐證之需求而推論被害人之隱私權無受保障之必要，此等將隱私權保障範圍繫諸於侵害隱私權人行為目的之法律解釋方式，將使隱私權之保障範圍因個案狀況產生不同之標準，行為人有無對婚外情蒐證之需求或目的，核屬行為人之主觀犯意與惡性輕重等罪責問題，不應混入構成要件之解釋，並據以認為隱私權未受侵害之主要論據。至於被告為保障其配偶權，因而對告訴人隱私權加以侵害，是否符合最後手段性或最小侵害原則，因通姦罪於被告行為時已經除罪化（於司法院大法官釋字第791號109年5月29日公布之日起失效），配偶權侵害屬民事紛爭，而依民事訴訟法第二編第一章第三節之規定，民事訴訟之證據方法包含人證、鑑定、書證、勘驗、當事人之訊問等，其中關於當事人之訊問於該法第367條之1第1項、第2項、第367條之2第1項規定，法院得依職權訊問當事人，並命其具結，如具結後故意為虛偽之陳述，得科處罰鍰，是民事訴訟得以當事人之訊問作為證據方法之一，亦得聲請訊問證人，依本件被告供稱：當時我居住在岳父家，當我要隨陳妙娟車輛外出時，正好我岳父駕駛自小客車返家，當時我就與岳父一起駕車外出，後來就在嘉義縣○○鄉路邊發現陳妙娟的車輛，發現後我與我岳父立即下車查看等情（警卷第2-3頁），則被告在已有第三方證人之情況下，是否有以侵害隱私權之方式維護其配偶權之絕對必要，顯非無疑，其辯稱蒐證錄影為最小侵害手段，並未違反比例原則，即非有據。
五、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之無故以錄影竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪。刑法第319條之1第1項，未經他人同意無故以錄影方式攝錄性影像罪，係於112年2月8日修正公布，已於本件犯罪行為之後，依刑法第1條罪刑法定原則，本件無該規定之適用。
二、撤銷原判決之理由：原判決認被告行為屬竊錄，且告訴人於車內之活動屬非公開活動部分，固屬的論，然本件除涉及竊錄他人非公開活動外，另有竊錄他人身體隱私部位之事實，原判決就此部分並未具體認定，又原判決以本件並非無故為由，諭知被告無罪，所執理由主要為被告有蒐證保障其配偶權證據之必要，且難以期待被告之岳父為對陳妙娟不利之證述，因認被告所為尚非無故，然所謂配偶權之權利內涵包羅甚廣，被告所稱配偶權實質上僅為其中「忠誠義務」之一項，而忠誠義務乃對配偶性自主決定權之排他性主張，本有限制配偶性自主決定權之面向，此有賴配偶雙方自願性之配合，無法透過法律手段強制實現，而被告所侵害之權利屬隱私權，且屬與人性尊嚴與人格自由密切相關之性自主隱私權，於基本權衝突之情況下，已無從認為被告所主張之配偶忠誠義務有優越於隱私權之保障地位，原判決未釐清被告所主張之配偶權實際上應為忠實義務，僅屬配偶權之部分內涵，所為之利益衡量即有所偏失，至於被告是否出於保障其配偶權之目的而為本件犯行，被告所為之侵害行為是否短暫或輕微，核均屬罪責層次之犯罪動機、手段、情狀相關事項，尚無從據引為構成要件解釋之依據。是以，原判決諭知無罪，容有未洽，檢察官上訴主張應為被告有罪之判決，為有理由，爰予撤銷改判。
三、爰審酌被告因察覺配偶陳妙娟與告訴人婚外情，基於蒐證之目的跟拍告訴人於車內之非公開活動與身體隱私部位，其犯罪之動機並非惡劣，然所採取之手段確實侵害告訴人之隱私權，本院考量被告所攝錄之畫面並未作為訴訟外使用，對於告訴人權利之侵害有限，而告訴人確有與被告配偶婚外情之事實，業經民事判決在案（原審卷第28-31頁），其行為非無可議之處。並斟酌被告○○肄業之教育程度，育有2名未成年子女，從事○○工作，收入中等，無犯罪科刑紀錄之素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可查，本院考量告訴人確實有侵害被告權利之事實，業經民事判決應對被告負賠償責任，而被告所為諒屬盛怒情況下之衝動行為，犯罪動機並非惡劣，犯罪手段亦屬輕微，本件可謂一時失慮而偶然發生之犯罪，難認被告有何再犯之虞，本件所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。
五、被告竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之電磁紀錄原始檔，仍為被告所持有，並未扣案（警卷第7-8頁），因屬犯罪所生之物，為避免繼續留存而生損害告訴人權利之風險，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之，又此部分之沒收旨在避免權利侵害之狀態存續，並非以剝奪其財產價值為目的，乃不另宣告追徵價額。
肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴、檢察官陳郁雯提起上訴、檢察官周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳書嫺法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。