臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第372號上 訴 人即 被 告 許正勳上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院115年度易字第24號，中華民國115年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度調院偵字第970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1所示「未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬玖仟陸佰元之沒收及追徵部分」撤銷。
上開撤銷部分，未扣案犯罪所得新臺幣陸萬參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
其他上訴駁回。
許正勳緩刑伍年，並應依附件所示之方式支付損害賠償。
犯罪事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告許正勳、檢察官均明示僅就原判決附表編號1、2、3所處之刑及附表編號1犯罪所得沒收部分提起上訴，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及原判決附表編號2、3所示之沒收均不在上訴範圍等語（本院卷第83頁）。依據前述規定，本院僅就原判決附表編號1、2、3所示量刑及附表編號1犯罪所得沒收部分進行審理，其他關於犯罪事實、罪名、罪數及附表編號2、3所示沒收部分，則非本院審理範圍，如第一審判決書所記載。
二、被告上訴意旨略以：被告有很認真的跟告訴人聯合物業管理顧問有限公司之法定代理人黃鈺權道歉，就附表編號1所示之侵占部分，之前有簽本票與告訴人，且已經還款新臺幣（下同）116,000元，另就附表編號2、3所示侵占部分，已與告訴人達成和解，和解當場給付1萬元，其餘90萬元自116年7月起分期付款，請從輕量刑，使被告不用入監，可以保有現在工作等語。
三、撤銷改判部分（附表編號1原判決沒收、追徵未扣案犯罪所得部分）：
㈠原審認被告關於附表編號1所示侵占犯行之犯罪所得179,600
元，未經扣案，而為沒收及追徵之諭知，固非無見。然被告就此部分犯罪所得，已分期匯款返還告訴人聯合物業管理顧問有限公司共116,000元，有其提出聯合物業管理顧問有限公司彰化銀行存摺封面、被告匯款交易明細、本院公務電話紀錄在卷可查（本院卷第93～108、115頁），原審未及審酌予以扣除，顯有不當，自應由本院將原判決附表編號1關於未扣案犯罪所得之沒收及追徵部分予以撤銷改判。
㈡被告既已返還告訴人116,000元，業如上述，此部分應自被告
179,600元犯罪所得予以扣除，是就此部分犯罪所得尚有63,600元（179,600元－116,000元）未經扣案，應依刑法第38條之1第1、3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣後若仍有繼續返還告訴人，將來得向執行檢察官主張扣除此部分數額之犯罪所得，附此敘明。
四、駁回上訴部分：㈠按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡本件原審以被告犯附表所示之侵占罪，3罪，事證明確，量刑
時已依刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事，自與罪刑相當原則無悖，核無不合，難認原判決量刑有何不當。
㈢被告雖就附表編號1之侵占犯行，已返還116,000元，另於上
訴後與告訴人就附表編號2、3所示之侵占犯行達成和解，惟僅先給付1萬元，其餘90萬元需自116年7月始開始給付，為原審未及審酌，然本院綜合上情，審酌被告就附表編號1所示侵占之犯罪時間自109年1月起至110年5月間，被告迄未完全返還賠償，附表編號2、3所示侵占物品之時間甚長、數量甚多，迄今僅清償1萬元，及刑法第57條各款等一切情狀，認以後述緩刑之宣告給予被告自新之機會為已足，原判決對被告之量刑及定刑，尚屬妥適，無悖於罪刑相當原則，從而，被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈣緩刑宣告：
⒈按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效
力，刑法第76條前段定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1款所規定之緩刑條件，並無不符（最高法院106年度台上字第2484號判決意旨參照）。
⒉被告前雖曾違反著作權法案件，經臺灣臺南地方法院以111年
度智簡字第23號判處有期徒刑6月，緩刑2年，113年11月20日緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，即視為未曾受有期徒刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查，考量其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，其於本院審理時已就附表編號1所示之侵占金額陸續賠償共116000元，尚餘63600元，另就附表編號2、3侵占犯行與告訴人成立和解，告訴人法定代理人亦表示同意法院給予被告緩刑之機會，希望被告可以持續還錢等情，有本院公務電話紀錄在卷可查（本院卷第115頁），故認被告經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，原判決所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。
⒊惟斟酌本案犯罪情節，且為兼顧告訴人所受前述損害，另依
刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應向告訴人支付如附件所示之損害賠償（給付金額及方式均詳如附件編號1、2所載），以啟自新。至被告於緩刑期內如違反上開緩刑所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈怡君中 華 民 國 115 年 8 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 被訴事實 原判決罪刑及沒收 1 起訴書事實欄一㈠ 許正勳犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬玖仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 2 起訴書事實欄一㈡ 許正勳犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得起訴書附表一所示金證公仔壹佰陸拾個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 起訴書事實欄一㈢ 許正勳犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得起訴書附表二所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附件編號 被告應履行之負擔 1 被告許正勳應給付聯合物業管理顧問有限公司新臺幣17萬9,600元（至115年7月8日止已給付116,000元）。 2 被告許正勳應給付聯合物業管理顧問有限公司新臺幣90萬元，給付方法：被告許正勳自116年7月起至清償完畢止，於每月10日前給付聯合物業管理顧問有限公司新臺幣5,000元，並匯至聯合物業管理顧問有限公司指定之銀行帳戶內。