臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第313號上 訴 人即 被 告 黃志如上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第1409號中華民國115年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第33637號、114年度偵字第3360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃志如被訴於民國113年10月19日共同犯竊盜（即犯罪事實一）罪刑、定執行刑及沒收犯罪所得部分，均撤銷。
黃志如共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月。
黃志如未扣案犯罪所得長320公尺電纜線（規格：80mm²/1芯）、電鑽3台、砂輪機1台、電池2顆，與王海雲共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
其他上訴駁回（即犯罪事實二黃志如罪刑部分）。
事 實
一、黃志如、王海雲（經原審判決確定）意圖為自己不法之所有，共同基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國113年10月19日凌晨1時42分許，由王海雲駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱本案汽車）搭載黃志如，前去臺南市○○區○○路000號亞太國際棒球場2期工程工地（下稱棒球場2期工地）後，由黃志如獨自攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅可供兇器使用之V字型電纜剪1支進入上開工地，以之剪取工地內聯鋼營造股份有限公司（下稱聯鋼公司）所有而由蔡育裕（工地負責人）管領之PVC電纜線（規格：80mm²/1芯）共計約320公尺，王海雲則駕車在附近停車場等候以待接應黃志如，其後王海雲、黃志如再以本案汽車將上開電纜線載離現場而竊取得手。
二、黃志如、王海雲又意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於113年11月18日凌晨3時6分許，由王海雲駕駛本案汽車搭載黃志如，至臺南市○○區○○路0段00號附近之施工工地，黃志如獨自下車沿工地步行至車牌號碼0000-00號自小貨車停放處，在確認該小貨車車門未鎖，車內副駕駛座上放有潘夢泉所有之工具乙批後，黃志如旋即返回本案汽車停放處拿取麻袋，承前同一共同犯意，再度前去上開小貨車停放處，徒手竊取潘夢泉所有放在該小貨車副駕駛座上之切割機1台、電鑽3台、砂輪機1台、電池2顆等工具，裝入麻袋中搬運離開現場。王海雲則於黃志如竊取得手後，隨之駕駛本案汽車前去同市○○區○○○路00巷對面產業道路接應黃志如，並運載黃志如所竊得之上開工具一同離去。
三、案經蔡育裕、潘夢泉告訴及臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、同案被告王海雲關於犯罪事實一（113年10月19日竊盜行為）被訴刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，經原審判決認定共同犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，判處有期徒刑4月（得易刑）；關於犯罪事實二（113年11月18日竊盜行為），經原判決認定共同犯刑法第320條第1項普通竊盜罪（同被訴罪名），判處有期徒刑3月（得易刑），應執行有期徒刑5月，並諭知以新臺幣（下同)1千元折算1日之易刑標準，未據檢察官、被告王海雲上訴而確定，非本院審理範圍。
二、證據能力被告黃志如經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審理期日到庭，有本院送達證書在卷可憑（本院卷第127、129、135、137頁)，依其於原審準備程序及審理時，對於本判決以下所引用被告黃志如以外之人於審判外之言詞或書面供述證據，業經表示沒有意見，且未於原審言詞辯論終結前聲明異議（原審卷第106、139-140、177、205-217頁）。本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一部分㈠訊據被告黃志如對於犯罪事實一部分矢口否認竊盜犯行，於
原審辯稱：我沒有做，電纜線我沒有搬走，我是去那裡找朋友，朋友欠我錢，那時候我肚子痛，我叫王海雲載我去對面工地上大號，出來之後找不到王海雲，我一直等到天亮才走路回家云云。
㈡經查：
⒈113年10月19日凌晨1時42分許，同案被告王海雲駕駛本案汽
車搭載被告黃志如前往棒球場2期工地（址設臺南市○○區○○路000號），被告黃志如獨自進入該工地，同日凌晨2時許，被告黃志如與王海雲一同進入工地附近的萊爾富超商（址設臺南市○○區○○路○段000號），業經被告黃志如供述在卷（警7666號卷《下稱警一卷》第4-5頁，偵33637號卷《下稱偵一卷》第116-117頁，原審卷第101、146-147、214頁），核與同案被告王海雲供述：當天約1時許，黃志如打給我，叫我載他出去，我就去他家載他，上車以後他叫我直接開到○○區歷史博物館（棒球場工地旁）附近，到了路口他就說要下車去找人，叫我在路口對面的大停車場內等他，約過了一下子（半小時左右），他自己走來找我，我就載他去附近萊爾富超商買東西，之後又回去大停車場，他又下車，叫我等他（警一卷第8-10頁）。當時黃志如說要找朋友，要我載他過去，我在路邊停車讓他下車，之後我把車開去停車場等他。（為何監視器拍到你的車進入工地對面停車場2次？）黃志如下車後，我開到對面停車場等他，黃志如沒多久又到停車場找我，我們就一起到便利商店買東西，之後我載黃志如又開回停車場，黃志如自己下車走回去工地（偵一卷第117-118頁，偵3360號卷《下稱偵二卷》第117-118頁）等語相符，並有監視器影像擷取畫面15張（警一卷第17-31頁）、臺南市政府警察局第三分局和順派出所114年3月31日員警職務報告（偵一卷第133頁）附卷。且經本院勘驗偵一卷內8支監視器錄影檔（檔名依序為：㈠1019長和環館北、㈡長和環館、㈢長和環館《照球場內》、㈣萊爾富店內監視器、㈤環館路《球場內偷電線》、㈥萊爾富買東西、㈦載人上車離開、㈧環館二進車場），製有勘驗筆錄、擷圖23張及棒球場工地附近google map地圖可佐（本院卷第147-149、157-201、251頁）。堪認王海雲於113年10月19日凌晨1至2時許，駕駛本案汽車搭載被告黃志如二度至棒球場2期工地附近的停車場，被告黃志如二度獨自下車進入棒球場工地，期間兩人曾一同進入附近萊爾富超商等情無訛。
⒉聯鋼公司承纜棒球場2期工程，於同日（即113年10月19日)早
上8時許，工班人員回報無電可用，經檢查發現傳輸供電之電纜線（規格：80㎜²/1芯）共計約320公尺遭竊，業經證人即聯鋼公司棒球場2期工地機電工程師黃俊強於警詢、偵查（具結）證述在卷，除前揭監視器影像外，並有員警同日拍攝之工地現場照片3張可稽（警一卷第31、33頁），是證人黃俊強證述聯鋼公司棒球場2期工地其管領之電纜線於113年10月19日凌晨時分遭竊之事實，自堪採信。
㈢被告黃志如雖否認犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告黃志如固供述現場監視器於113年10月19日1時43分許所拍攝編號5照片所示進入棒球場2期工地之男子（著短袖T恤、短褲、長襪黑鞋，見警一卷第21頁）為其本人，然辯稱：當天因為臨時肚子痛，進去工地內大號，我下車走到工地內隨意找地方方便云云（警一卷第4-5頁、偵一卷第116頁），同案被告王海雲於警詢先稱：當天我載的人叫黃志如，他請我載他去現場（棒球場2期工地），他一下車就往裡面走，我不知道他去幹什麼（警一卷第9頁），於偵查中則改稱：當時黃志如說要找朋友，要我載他過去，我在路邊停車讓他下車，之後我就把車開走說我要去停車場等他，大概2小時黃志如都沒出現，黃志如也沒帶手機可聯絡，我之後就直接離開了（偵一卷第117頁），於原審再改稱：他（指被告黃志如）叫我載他去長和路那裡，他說要去討債，之後我就自己回家等語（原審卷第211頁）。被告黃志如與王海雲供述二人開車至棒球場2期工地的原因明顯不符，王海雲之供述亦有前後不符之處，均要難遽予採信。被告黃志如復無法說明何以必須於凌晨時分前往無人作業的棒球場2期工地找朋友，亦未陳報該朋友的姓名住居所或聲請傳訊到庭作證，況經本院勘驗前述偵一卷光碟片內之8支監視器錄影檔所見，本案汽車自當日凌晨1時35分由館前二路右轉進入停車場（警一卷第17頁編號2截圖照片，本院卷第199頁截圖編號22）至2時許被告黃志如與王海雲一同進入附近萊爾富超商為止，監視器所見停車場、棒球場工地及鄰近道路等處，除被告黃志如與王海雲外，並無其他人出現在畫面中，且王海雲偵訊改稱載被告到棒球場工地找朋友乙情，亦與被告辯稱當時因為臨時肚子痛進入工地內找地方大號之說詞迥異，是被告黃志如、王海雲各自否認犯行之供述，要屬臨訟卸責之詞，均無足採。被告黃志如於原審聲請傳訊證人歐瑞峰到庭，以證明並未與王海雲竊盜電纜線，固據證人歐瑞峰於原審證稱：113年10月19日早上7點多有看見被告黃志如1個人在○○路與○○路口，惟亦證稱當日凌晨1時到3時間並未看見被告黃志如等語（見原審卷第209頁）。則證人歐瑞峰看見被告黃志如的時間距本件竊案發生時間已相隔數小時之久，尚難據為被告黃志如與王海雲未共同竊取本案電纜線之有利證明。
⒉證人即聯鋼公司機電工程師黃俊強警詢陳述：113年10月19日
8時許，早上工班回報無電可用，就去檢查線路，發現電纜線遭人分段偷剪，捆綁整齊，放在工地圍離旁邊，部分電纜線已遭竊嫌拿走，被偷剪的電纜線長度共計320公尺，尺寸80mm²/1芯。現場有裝監視器，當日1時43分，竊嫌進入工地，1時47分開始剪電纜線，之後就斷電了（警一卷第12-13頁），偵訊結證陳述：前一日使用電源都是正常，我們人員最晚約晚間7、8點離開，當時電源都是正常的。被竊的部分都是已經鋪設通電使用的部分，都是明線，現場有2側通電，其中一邊被剪斷後監視器就失效，另一邊有照到竊嫌的畫面，距離比較遠，被剪斷電線的時間就是監視器失效的時間。現場還留有一捆在地上，電線切面可以確認都是被剪斷的，監視器沒有拍到竊嫌搬走電線的部分等語（偵一卷第149-151頁）。又依證人黃俊強證述本案失竊的80mm²/1芯電纜線，其結構為中心導體（由7條直徑1.2mm的銅線組成），包覆PVC(聚氯乙烯)絕緣層，外覆PVC被覆體（見本院卷第254-257頁google資訊），難認可徒手輕易折斷，對照員警拍攝現場照片所見，主球場外工地地面留存的多段電纜線，其中可見1捆捆成圓圈狀，留存在地面的多段電纜線均呈整齊的斷面，可推認均係遭利器剪斷（警一卷第33頁），證人黃俊強證述本案失竊的電纜線可確認都是被剪斷乙情，與事實相符，堪可採信。⒊被告供述監視器所見113年10月19日1時42-43分，身著短袖T
恤、短褲、長襪黑鞋行走在棒球場2期工地內之男子為其本人（見警一卷第4頁，截圖見警一卷第21頁編號5），此同本院勘驗監視器檔名：㈢「長和環館（照球場內）」，勘驗筆錄暨截圖編號12-16（本院卷第148、179-187頁），被告自畫面右下方沿工地內圍籬旁道路步行至畫面左上方工地道路遠處，被告步行的工地道路左側有圍籬，圍籬外可見行道樹與路燈，被告行走時雙手自然下垂，右手持深色V字型長條物，V字型物體尖端約至被告小腿處，此物體與本院搜尋多數電纜剪的外觀大致相符（本院卷第259-264頁）。參以同案共犯王海雲警詢供述：（當日黃志如下車時，手上有無拿其他物品？）當天第一次下車，他手上有拿一個長條物，用塑膠袋包住，我不知道那是什麼（警一卷第9頁），偵訊供述：（黃志如是否有攜帶工具下車？）他有帶一個下車，但裡面裝什麼我不清楚（偵一卷第118頁），王海雲雖未明確供述被告下車時攜帶的物品為何物，但所述被告有攜帶一個長條物體下車之情節，核與監視器所見被告進入工地步行時，右手持有V字型類似電纜剪之物體相符。其次，本院勘驗相同時間棒球場2期工地另一監視器（檔名：㈤「環館路（球場內偷電線）」，勘驗筆錄如本院卷第149頁，截圖見警一卷第21頁編號6、本院卷第189-193頁編號17-19），畫面左側為棒球場2期工地，右側有圍籬，工地內道路沿著圍籬向前方遠處左彎，圍籬右側可見行道樹與供公眾通行的柏油道路，圍籬內工地道路遠處彎道白色柱子後方可見一個人影停留在該處活動，處於小範圍走來走去的移動狀態，因畫面太遠，無法辨識其具體動作內容，然自1時44分至49分畫面結束，該人影仍在該處。上開勘驗所見二個監視器影像應是棒球場2期工地內相同時間不同位置的監視器所拍攝，時值凌晨，佐以證人黃俊強證述：施工人員前一日最晚約晚間8時許離開，翌日早上8點上班才發現無電可用，檢查監視器，竊嫌1時43分進入圍籬，1時47分開始剪電纜線，現場2側通電，一邊被剪斷後監視器就失效等語，可見被告於10月19日凌晨1時42分進入工地後，2側電力其中1側因電纜線被剪而於1時47分斷電，該側監視器即失效，當時工地內並無人員作業，除被告外，未見其他人員在場，堪認另一側監視器（即檔名㈤「環館路（球場內偷電線）」）於相同時間所拍攝圍籬內遠處彎道活動的人影應為正在剪電纜線的被告無疑。復對照員警於案發後至現場拍攝的電纜線照片（警一卷第33頁），留存在現場未及竊走的多段電纜線及已捆成數圈的電纜線，均呈遭利器剪斷的整齊斷面，亦足認被告係使用攜帶進入工地的V型電纜剪剪斷而竊取電纜線無疑。
㈣被告上訴意旨略以：當時乘坐王海雲本案汽車至馬路側門時
，進入工地拉肚，約凌晨3或4點左右，自棒球場工地步行至停車場等候王海雲，曾向遊覽車司機借打電話，王海雲都沒接，就自己步行沿○○路回家，途中經過○○醫院遇友人歐瑞峰，被告沒有犯此案也沒有交通工具，如何載離電纜線云云。惟查：王海雲始終未證述被告是因臨時肚子痛，才進入工地大號，關於被告單獨進入工地的原因，被告與王海雲的供述迥異，已如前述，倘被告因一時腹痛急著進入工地大號，何須攜帶V字型電纜剪進入，王海雲又何須二度駕駛本案汽車搭載被告進出工地旁的停車場，被告與王海雲否認犯行之辯解，均違反常情，不足採信。再依本院勘驗「㈠1019長和環館北」監視器所見，王海雲駕駛本案汽車於當日凌晨1時42分行經棒球場2期工地旁道路（自畫面上方道路右側行至左側，如勘驗筆錄及截圖編號1，本院卷第147、157頁），1時51分行經相同道路（即反向自畫面上方左側行至右側，如勘驗筆錄及截圖編號2，本院卷第147、159頁），1時57-58分再行經相同道路（自畫面上方右側行至畫面中間交岔路口中央左轉至畫面下方道路（如勘驗筆錄及截圖編號3-5，本院卷第147、161-165頁），上開時間適為被告攜帶V字型電纜剪進入工地之後（被告於1時42分進入工地，1時47分即發生一側斷電的事實，業如前述），王海雲在短時間內二度來回行駛在相同路段，與其供述搭載被告二度到停車場，均是被告自行下車走進工地之情節相符（偵二卷第117頁），本案雖無監視器攝錄電纜線由本案汽車載離之事實，然綜合以上事證，可推斷被告進入工地竊取電纜線後，由王海雲駕駛本案汽車迅即將電纜線載離。至於王海雲於警偵訊另供述在停車場等候約1個多小時或2個小時，等不到被告才自行離開云云，與勘驗監視器所見不符，顯屬卸責之詞，不足採信。其次，依證人歐瑞峰於原審之證言，其在○○路與○○路口遇見被告黃志如的時間在早上7點多，距本案竊盜電纜線時間已相隔數小時，不足為有利被告黃志如之證明，業經論述如前。㈤綜合以上事證，被告黃志如及同案被告王海雲否認犯行之辯
解，均不足採信，被告攜帶電纜剪進入聯鋼公司棒球場2期工地竊取電纜線犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、犯罪事實二部分㈠被告黃志如固供承有犯罪事實二之竊盜犯行，但辯稱只竊取
切割機，上訴意旨亦稱只有拿取切割機，且已返還被害人云云。
㈡經查：
⒈告訴人潘夢泉施工工地位於臺南市○○區○○路○段00號附近（下
稱○○路工地），其將施工所用之車牌號碼0000-00號小貨車（下稱本案小貨車）停放在○○路工地，車內副駕駛座放置工具一批，同案被告王海雲受雇為該工地保全人員。113年11月18日早上8時30分許，告訴人潘夢泉發現放置在小貨車副駕駛座的工具一批遭竊，經警調閱監視器，發現113年11月18日凌晨3時6分許，王海雲駕駛本案汽車搭載被告黃志如至○○路工地，由被告黃志如獨自下車徒步至本案小貨車處所竊取，有監視器截圖30張在卷（警7824號卷《下稱警二卷》第69-97頁），並經本院勘驗偵二卷內2支監視器錄影檔（檔名依序為：㈠「○○○○○○工地進入施行」、㈡「○○○○○○工地離開」，製有勘驗筆錄暨截圖編號23（本院卷第149-150、201頁），其餘監視器畫面同警二卷第75-85頁照片）。
⒉被告黃志如警詢供述：搭乘王海雲的小客車到○○路工地，監
視器翻拍畫面編號5之男子是我本人，現場下車查看小貨車未上鎖，因為我要搭設鴿舍缺切割機，剛好小貨車內有切割機，我就將它拿走，原本將行竊的切割機放在○○區○○○○00巷對面產業步道，改天自己去載，但想想怕不見，所以打電話叫王海雲開車來載我，我只有拿切割機1台、電鑽2台、插電切割機1台，其他我不清楚。切割機1台我拿到警局交給警方，其他電鑽2台、插電的切割機1台都壞掉丟掉了等語（警二卷第17-25頁），偵訊供述：工具是放在（小貨車）副駕駛座內，我確定我拿走的有切割機，當時還有拿電鑽3台、電池2顆、1台砂輪機，贓物載運到我居所，過2天王海雲又開車將其他物品載走，（你先下車後有又回到車上，才前去竊取物品?）我當時要回去拿麻袋裝東西等語（偵二卷第118-120頁）。被告黃志如於113年11月26日將竊取之切割機1台交付員警扣案後返還告訴人潘夢泉，有臺南市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單在卷可佐（警二卷第45-57頁）。㈢被告於原審及上訴意旨雖辯稱僅竊得切割機1台，其餘物品是
同案被告王海雲拿去，然被告於偵訊供述竊取之工具除交付警方返還告訴人潘夢泉的切割機1台外，還有電鑽3台、電池2顆、1台砂輪機等語（偵二卷第118頁），核與告訴人潘夢泉證述失竊工具之情節及物品明細大致相符（警二卷第31、59頁）。同案被告王海雲則始終否認犯行，然王海雲與被告黃志如係出於共同竊盜之犯意為此部分竊盜犯行，應同負共同正犯罪責，已據原審於判決理由論述說明綦詳，所判處王海雲罪刑部分，未據檢察官與王海雲上訴而確定。本件被告與王海雲既出於共同竊盜之犯意而為，其等如何分配所竊取之物（即犯罪所得)，乃事後分贓問題，況依被告警詢自承所竊取之電鑽2台、插電的切割機1台都壞掉丟掉（警二卷第25頁），並未供述均由王海雲取走，嗣後於偵訊時始改稱由王海雲拿走（偵二卷第118頁），被告上訴意旨主張其僅取得切割機1台，仍無解於應負共同竊盜罪責，從而，被告黃志如犯罪事實二竊盜犯行，亦堪予認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑
一、犯罪事實一㈠刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶
兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。犯罪事實一所示遭竊的電纜線結構，中心導體由7條直徑1.2mm銅線組成，包覆PVC(聚氯乙烯)絕緣層及外覆PVC被覆體，依留存在現場已遭剪斷未及載離的多段電纜線，均呈遭利器剪斷的整齊斷面，堪認被告係使用所攜帶進入工地的V型電纜剪剪斷電纜線而竊取，業經說明如前，該電纜剪足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬客觀上具有危險性之兇器無疑。
㈡核被告黃志如就犯罪事實一所為，係犯刑法第321條第1項第3
款攜帶兇器竊盜罪，被告與同案被告王海雲間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、犯罪事實二核被告黃志如就犯罪事實二所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，被告與同案被告王海雲間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告黃志如所犯上開二罪，時間、地點不同，竊盜手法不同，侵害不同被害人之財產法益，應分論併罰。
四、撤銷改判部分㈠犯罪事實一被告黃志如罪刑（含定執行刑）及沒收犯罪所得
部分⒈原審就被告黃志如犯罪事實一所為，論以刑法第320條第1項
普通竊盜罪，並與犯罪事實二所處之刑定應執行刑，及就未扣案犯罪事實一、二竊盜犯罪所得宣告沒收、追徵，固非無見，惟查：
⑴被告係以攜帶進入工地的V型電纜剪兇器剪斷電纜線而竊取之
，原判決疏未詳查，誤認被告係犯普通竊盜罪而予論罪科刑，所認定之事實、適用法條及科刑基礎，即有違誤，被告上訴否認犯行，固無理由，然原判決既有上開違誤，罪刑部分應予撤銷改判，原判決所定執行刑，即失所附麗，應併予撤銷。
⑵被告黃志如與同案被告王海雲共同實施犯罪事實一、二竊盜
罪，業如前述，關於犯罪事實一竊盜電纜線部分，被告與王海雲均否認犯行；關於犯罪事實二竊盜電鑽等物，王海雲否認犯行，被告雖坦承犯行，但供述僅取得切割機1台，且已返還告訴人潘夢泉，其餘由王海雲拿走，與王海雲否認犯行之供述不符，彼等關於未扣案犯罪所得實際分配狀況未臻具體明確，原應由被告黃志如與王海雲負共同沒收之責，原判決未諭知共同沒收、追徵，即有違誤，應予撤銷改判（另詳下述㈡沒收部分）。
⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告黃志如迭因毒品、竊盜等
罪受刑之宣告與執行（曾有因竊盜電纜線判處罪刑），假釋出獄後再犯罪受有期徒刑之宣告，經撤銷假釋執行殘刑，甫於113年4月29日縮刑期滿執行完畢出監，有法院前案紀錄表暨確定判決在卷足參（本院卷第39-122頁，起訴書未主張累犯加重其刑），猶不知記取教訓，其四肢健全，非無謀生能力，不思以正途賺取財物，為圖個人私利，與同案被告王海雲共同竊盜施工中工地之電纜線，嚴重侵害他人之財產法益，更有危害工地安全之虞，危害社會治安重大，應予嚴加非難，並審酌被告自始否認犯行，毫無悔意，迄未與告訴人聯鋼公司和解賠償損害，犯後態度不佳，兼衡所竊得財物（320公尺電纜線）之價值、造成危害之程度（證人黃俊強陳述損失的電纜線及後續修復費用合計約15萬7000元），暨被告於原審自陳高職肄業之智識程度、職業、經濟與家庭生活狀況（原審卷第216頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒊刑事訴訟上所謂「不利益變更禁止原則」係指禁止第二審法
院諭知較第一審判決更重之刑。但發現真實亦為刑事訴訟之基本原則，正確適用法律亦為法官憲法上之義務，不利益變更禁止原則不能優位於法治國原則，亦不能妨害發現真實與正確適用法律。是刑事訴訟法第370條第1項規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」係採相對不利益變更禁止原則。於第一審判決有認定事實或法律適用之錯誤，而誤為較有利於被吿之罪責判斷時，例如第一審認定之犯罪事實範圍較少、情節較輕、錯誤適用較輕罪名之法條、論斷較少之犯行次數或罪數、漏未適用加重其刑之規定、錯誤適用減輕或免除其刑之規定，經上訴審法院予以撤銷改判後，改論較重之罪責，即屬上開但書所指之例外情形（最高法院115年度台上字第1600號判決意旨參照)。本件原判決有上開適用較輕罪名法條錯誤之情形，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並參諸前揭說明，自無同條項前段禁止不利益變更原則之適用，併為說明。
㈡沒收部分⒈對於本案之判決提起上訴，其效力及於相關之沒收判決，刑
事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文，被告黃志如對於原判決犯罪事實一、二罪刑部分提起上訴，雖未具體指明對於原判決沒收部分一併上訴，參諸前揭說明，其上訴效力及於沒收部分。其次，刑法關於沒收之規定，於105年7月1日施行後，沒收即具獨立性，得與罪刑脫勾而單獨裁判，基此，被告黃志如就本案上訴，本院雖就犯罪事實二罪刑部分駁回上訴（見下述五、上訴駁回部分），仍得就原判決未妥適宣告之沒收部分撤銷，另行諭知適法之沒收。
⒉犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所
得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬
類似不當得利之衡平措施。而各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，或難以區別各人分得之數者，應負共同沒收之責（最高法院111年度台上字第5035號、113年度台上字第4292號判決意旨）。且參照民法第271條（數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之）、民事訴訟法第85條第1項前段（共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用）等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院109年度台上字第5870號判決意旨參照）。又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106年度台上字第3111號判決意旨）。
⒊關於犯罪事實一竊盜電纜線部分，被告與王海雲均否認犯行
，關於犯罪事實二竊盜切割機等物部分，被告雖坦承犯行，參其於偵訊供述竊盜之物為切割機1台、電鑽3台、電池2顆、砂輪機1台，當時由工地將物品拿到○○○路00巷對面產業道路，之後載運到我居所，我只拿走切割機，過2天王海雲又開車將其他物品載走等語（偵二卷第118-119頁），王海雲則否認參與此部分竊盜犯行，其於警詢供述：開小客車載被告前往○○路工地，被告打電話叫我去○○區○○○路00巷對面產業道路載他，當時有發現被告搬運一袋物品，我有翻起來，有看到一台切割機，其他沒有仔細看，我載他到家，他直接整袋拿進去（警二卷第9-12頁），於原審供述：被告黃志如說要去工地，我就跟他一起去，他自己進去工地，我在車上等他，後來就載他回家（原審卷第102頁)。他打電話叫我過去載他，他把東西放在我車上，東西是他拿走的，我沒有參與竊盜（原審卷第145頁）。我都沒有拿，切割機也是我叫黃志如拿出來還掉（原審卷第211頁）。我只知道有那一個大型的切割機而已，剩下的我根本不知情（原審卷第215頁）等語，被告黃志如供述自潘夢泉小貨車副駕駛座竊得之工具核與告訴人潘夢泉證述失竊的工具及書立之明細大致相符（警二卷第30-31、59頁），堪認被告於警、偵訊供述竊得之物有切割機1台、電鑽3台、電池2顆、砂輪機1台等情，與事實相符，其中切割機1台已據被告黃志如交付警方扣案後返還告訴人潘夢泉，業如前述。綜合上情，被告黃志如與同案被告王海雲就犯罪事實一、二共同竊盜之犯罪所得為320公尺PVC電纜線（規格：80mm²/1芯）、電鑽3台、砂輪機1台、電池2顆，均未據扣案，被告黃志如與王海雲就共同犯罪所得實際分配狀況未臻具體明確，依前揭說明，被告黃志如應與王海雲共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。原判決未諭知共同沒收、追徵，尚有違誤，應由本院將原判決此部分撤銷，改判如主文第3項所示。
⒋至被告黃志如犯罪事實一持以竊盜電纜線所用之V字型電纜剪
1支，未據扣案，是否仍存在不明，被告黃志如否認犯行，卷內無證據證明該V字型電纜剪為被告黃志如或王海雲所有，爰不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
五、上訴駁回部分（犯罪事實二罪刑部分）原判決認被告黃志如就犯罪事實二竊盜犯行罪證明確，適用刑法第320條第1項規定，審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪之非難評價及對社會秩序所生之危害，犯後未完全坦承犯行，未與告訴人潘夢泉達成調解賠償損失，並參酌被告自陳教育程度為高職肄業，家庭生活及經濟狀況、職業等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，諭知以1千元折算1日之易刑標準。核原判決此部分認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦稱妥適，被告黃志如上訴主張其僅取得切割機1台，且已返還告訴人潘夢泉，認原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、被告黃志如經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心中 華 民 國 115 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。