臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第453號上 訴 人即 被 告 廖翊佐000000000000000
廖東卿上 一 人選任辯護人 黃科翰律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院115年度易字第321號中華民國115年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第26187號、第37645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖翊佐之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即被告廖東卿部分）。
犯 罪 事 實
一、廖東卿於民國114年5月26日8時30分許，駕駛車牌號碼臨V00000號賓士廠牌自小客車，前往臺南市○○區○○○○段00000地號Ａ０１所管領之農地（下稱本案農地），見Ａ０１種植之竹筍，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，持客觀上足供兇器使用之刀械，割取種植在本案農地之竹筍數個（價值約新臺幣【下同】3千元）得手後，暫時堆置於身旁。適Ａ０３騎機車行經本案農地而目擊上情察覺有異，隨即前往通知Ａ０１，Ａ０１旋與其配偶Ａ０２趕赴本案農地攔阻並質問廖東卿，廖東卿見事跡敗露，遂駕車逃離現場，而將所割取之竹筍均遺留在現場（另廖翊佐頂替之犯行僅就原判決關於量刑之部分提起上訴，詳下述）。
二、案經Ａ０１訴由臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、上訴人即被告（下稱被告）廖翊佐部分之本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案被告廖翊佐上訴之效力及其範圍，應依上揭規定判斷，合先敘明。
二、原審於115年4月30日以115年度易字第321號判決判處被告廖翊佐犯頂替罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日。被告廖翊佐不服而以原審量刑過重（含是否依刑法第59條減輕其刑及宣告緩刑，下同）為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告廖翊佐確認上訴範圍，被告廖翊佐稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名部分，均表明未在上訴範圍（見本院卷第169頁、第206頁至第207頁）。足見被告廖翊佐顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開規定，就被告廖翊佐部分，本院爰僅就原判決關於被告廖翊佐之量刑部分加以審理，其他關於被告廖翊佐之犯罪事實、罪名等，則不在本院審理範圍。
貳、被告廖東卿部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告廖東卿、辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第169頁至第173頁、第209頁至第210頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告廖東卿、辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、訊據被告廖東卿固坦承有於114年5月26日8時30分許，駕駛車牌號碼臨V00000號賓士廠牌自小客車前往本案農地，嗣遭前來之告訴人Ａ０１與其配偶Ａ０２攔阻並質問為何竊取竹筍後，其便駕車離去之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，其辯稱（含辯護人之辯護意旨）：
㈠本案各證人之證述均有瑕疵或矛盾之處：
1.告訴人鄰居Ａ０３於偵查中證稱：「有看到一個男子彎腰拿刀子割竹筍，但沒看到臉，不清楚身形，且地上有割下來的竹筍。」等語，然而又稱其與被告廖東卿之距離為3至5公尺，卻無法辨識被告廖東卿之大致樣貌，也無親眼見到該名男子把竹筍割下來之過程，後經提示偵卷所附被告廖東卿之照片，證人Ａ０３回答：「我不知道，也不認識。」，故其所述偷割竹筍之人與被告廖東卿是否為同一人，已非無疑。
2.告訴人及其配偶Ａ０２先後抵達案發現場，並與被告廖東卿對峙，此情為被告廖東卿與告訴人均不否認，然而當下對峙之過程長達5分鐘左右，考量告訴人之配偶Ａ０２與被告廖東卿間有肢體上衝突，與被告廖東卿近距離接觸，應能辨識被告廖東卿身分，惟偵查中經提示警卷第21頁編號6照片（即被告廖東卿照片）及偵查庭所拍攝之照片（即被告廖翊佐照片），卻表示「看起來都不太像、因為嫌疑人頭髮當時沒有這麼長」等語，足見其記憶模糊，對於本案事發經過所述，其憑信性與真實性尚非無疑。
3.卷附現場照片僅顯示「遭盜採之竹筍」及「現場散落雜物」、監視器畫面翻拍照片亦僅顯示「被告廖東卿之車輛行經172線東向車道」，故上開證據也僅能證明現場有「遭人割取竹筍」之狀態，並無法證明該行為係被告廖東卿所為，況且被告廖東卿於該時有出現在現場附近之事實，與是否有實行竊盜行為係屬二事，似無法達一般人均不致懷疑被告廖東卿犯行之程度。至於被告廖東卿、廖翊佐所使用之手機門號上網歷程資料、被告廖東卿與其妹之LINE對話紀錄，亦僅是家人之間之日常生活細節或對話，更與本案無自然關聯性，均無法建構被告廖東卿有實行竊盜犯罪之事實。
4.承上所述，本案除告訴人自始至終皆認定被告廖東卿係實行竊盜之人外，復無其他客觀證據或人證足以補強告訴人所述之真實性，況且證人Ａ０２與告訴人係同財共居之關係人，其等屬與被告廖東卿利害關係相反之「對立性證人」，其等陳述存在較高虛偽或誇大風險，此類供述證據在缺乏補強證據之情形下，依無罪推定原則，應對於被告廖東卿作無罪認定。
㈡上訴人欠缺犯罪動機，原審認事用法違反經驗法則：
1.被告廖東卿身為南投竹山之果農，家中亦有種植竹筍，平時在阿里山經營水果生意，被告廖東卿若有竹筍需求，在自家農地即可取得，實無跨縣市竊取微薄價值竹筍（據告訴人所述，損失金額約3千元）之犯罪動機。被告廖東卿於偵查中已坦承當天係因生理需求停車休息，隨後遭人持刀威脅，甚至後來遭告訴人之配偶砍傷，其逃離之行為乃係出於本能之生命安全考量，而非畏罪逃亡。另外，被告廖東卿之弟弟即被告廖翊佐最初雖有頂替行為，然其動機係因擔心兄長身體不佳無法負荷，且緩起訴恐遭撤銷，此係基於親屬間之保護心理，亦並不代表被告廖東卿確有犯罪。
2.原審判決雖以被告廖東卿前後供述不一，而全盤否定被告廖東卿辯解，惟查，被告廖東卿雖於警詢初期因恐懼而否認在場，然隨後於偵查及審理中均明確表示其停車係為「休息」與「小便」，其對於事發經過之核心事實，即「停車休息、未偷竹筍、遭告訴人配偶威脅、驚慌逃離」等情，前後並無二致。考量被告廖東卿係年近六旬且心臟裝有支架之老者，面對此種突發之暴力威脅，心理壓力極大，導致事後對於細節之記憶產生片段模糊或有防衛性之反應，實合乎常情。
㈢原審判決認定被告廖東卿攜帶兇器竊盜，然本案未能扣得任
何刀械或犯罪工具，亦無任何照片佐證，僅憑證人片面指稱「看到刀子」，也無法就刀子之形狀、長度、材質作更具體之描述，被告廖東卿亦矢口否認持有刀械之事實，檢察官所提事證尚有合理懷疑空間，自應作有利被告廖東卿之認定，故本案並無刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪之適用。
㈣退步言之，縱認被告廖東卿有著手竊盜犯罪（假設語氣），依實務見解，本案亦僅屬未遂：
1.按歷來實務見解，竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。於農產品之竊盜，若行為人僅將作物割下，尚未拾取或裝載，隨即因地主發覺、攔阻而被迫棄置逃逸，則該作物客觀上仍處於地主實力管領範圍內，行為人尚未建立新持有之關係。
2.查告訴人於偵查中稱：「上訴人都丟到我們田裏面，沒有看到竹筍被裝起來，但我不知道上訴人有無先把一部份竹筍放到車上。」，且現場照片顯示遭割取之竹筍仍散落地上，並未裝袋或上車，後續因遭受攻擊而倉皇駛離現場，顯見被告廖東卿未將竹筍移歸自己持有，換言之，竹筍尚未移入被告廖東卿之實力支配之下，故縱使被告廖東卿有著手割取竹筍之行為，然尚屬未遂，原審逕論以竊盜既遂罪，顯有適用法則不當之違誤等語。
三、經查：㈠上開被告廖東卿於114年5月26日8時30分許，駕駛車牌號碼臨
V92701號賓士廠牌自小客車前往本案農地，嗣遭前來之告訴人與其配偶Ａ０２攔阻並質問為何竊取竹筍後，其便駕車離去之事實，業據被告廖東卿於本院審理時坦承不諱（見本院卷第254頁至第255頁），核與證人即告訴人、Ａ０２、Ａ０３於本院審理時之證述情節相符（見本院卷第228頁至第233頁、第218頁至第220頁、第211頁至第212頁），此外，並有現場照片、監視器畫面翻拍照片等在卷可資佐證（見警卷第39頁至第47頁），此部分之事實，已堪認定。㈡又據證人Ａ０３於本院審理時證稱：「（你在114年9月22日接受
偵訊時有提到，你在114年5月26日看到有人在糞箕湖510之1地號土地割竹筍，距離只有3到5公尺，約為小轎車可經過的寬度，是否屬實？）是。（那當時你在現場做什麼？）沒有，我是到田裡工作，回家看到他在割竹筍，我沒有下車，我直接就跑到他家裡說有人在割你竹筍。（你可以稍微描述一下那個人的穿著？）我看到他穿紅衣服，開黑色的賓士，只有這樣。（你當時說你沒有親眼看到那個人割竹筍，但是你同時又說我確定他在割竹筍？）他拿刀子在那邊割，我只有看到他割，但是臉部沒有看到，我馬上就騎走了，我沒有跟他講話。」等語明確（見本院卷第211頁至第212頁）。而告訴人與其配偶Ａ０２接獲證人Ａ０３之通知，隨即趕往現場查看之際，係遇到被告廖東卿，並攔阻、質問被告廖東卿，被告廖東卿亦坦承於上開時間有駕駛賓士廠牌汽車前往本案農地等情，已如前述，顯見證人Ａ０３之上開指述非虛，足認證人Ａ０３指證於案發當時在本案農地拿刀具割竹筍之人應係被告廖東卿。㈢據證人即告訴人於本院審理時證稱：「（當天妳為何到現場
？）因為鄰居來通知我們，我們的筍子園有一個開黑色賓士來偷割竹筍，問說是不是我們的親戚去割，我說沒有，我們的親戚不可能自己去割，所以我就馬上跑去看。（妳鄰居就是蕭先生？）對。（妳在現場之後有看到有人在割竹筍？）有。（所以他當時正在割竹筍？）是。（那他手上有攜帶刀械？）有。（那是什麼樣的刀械，可以形容一下？）就竹筍刀。（是哪一種型式的？）有點彎彎的那種竹筍刀。（那他後來有把竹筍放到車廂內？）我沒有看到他有沒有放，但是現場就是有竹筍遺留在那邊。（那這個人是被告？）就是中間這位先生（即被告廖東卿）。（提示警卷45頁上面這個籃子是你準備的嗎？）這個是他割完，我把它放進機車裡面，他已經逃跑了。（這是機車的置物籃？）對，這是我騎去的機車，因為他本來是丟在我們竹筍園的地上，我要離開的時候把它撿進去了。（所以這些竹筍妳認為都是被告廖東卿所割的？）因為我有看到他割，不是我認為，是我有當場看到他割，我喊他他才停止他的動作，我有看到他本人。（妳說妳在現場看到有個人在割竹筍，後來那個人有上車？）對。（是上哪一臺車？）上他自己開來的那臺車，黑色的那臺車。（賓士的？）對，掛臨時車牌的。（他後來也是開那臺車離開？）對。（妳去現場的時候只有看到一個人？）我去現場只看到他一個人。（跟一臺車？）對。」等語明確（見本院卷第229頁至第231頁、第239頁至第240頁）。核與證人Ａ０３上開證稱其於上開時間，有看到開黑色賓士廠牌汽車的人，在本案農地拿刀具割竹筍之情相符；而被告廖東卿亦坦承於上開時間有駕駛賓士廠牌汽車前往本案農地，並遭前來之告訴人與其配偶Ａ０２攔阻並質問為何竊取竹筍，已如前述，顯見告訴人之指述實屬有據，益認證人即告訴人及Ａ０３指證於案發當時在本案農地拿刀具割竹筍之人應係被告廖東卿無誤。
㈣據證人Ａ０２於本院審理時證稱：「（當時在場的有哪些人？）
我太太先騎去，她擋在他的車前面，他在那裡割，我太太說你怎麼偷割，他說那是沒人的，說多少錢我賠妳，我到的時候他就拿著刀插在駕駛座旁邊，我們的田那邊都是筍子。（你當時有近距離跟他肢體接觸？）他上車，我叫他下車，我開車門要給他下車，他不敢下車。（現在看到本人在你面前，你認的出來？）可以，就中間這個（即被告廖東卿），那天在割他穿紅衣服。（你有看到車子？）有，賓士，黑色的，貼臨時車牌。（現場就一個人一臺車，沒有別人跟別的車？）沒有。」等語明確（見本院卷第219頁至第220頁、第223頁、第225頁至第226頁）。核與證人Ａ０３及告訴人上開證稱其等於上開時間，有看到開黑色賓士廠牌汽車之人，在本案農地拿刀具割竹筍之情相符，顯見證人Ａ０３及告訴人上開證述情節與事實相符，堪認被告廖東卿確有於上開時地持刀具竊取本案農地之竹筍無誤。
㈤被告廖東卿雖為上開辯解（含辯護人之辯護意旨），然：
1.被告廖東卿於警詢中矢口否認有於案發時間駕駛前述涉案車輛前往本案農地，表示案發當天自己駕駛另部車輛前往阿里山做生意，涉案車輛應係由其胞弟即被告廖翊佐駕駛云云（見警卷第27頁）。嗣於偵查中先是改稱「忘記」案發當天有無駕駛涉案車輛前往臺南白河，後經檢察官提示其所使用之手機門號上網歷程資料，並告以被告廖翊佐表示當天涉案車輛係由其所駕駛，被告廖東卿始坦承確有於案發時間，駕駛車牌號碼臨V92701號自小客車即涉案車輛前往本案農地乙節（見偵一卷第177頁至第179頁），足認被告廖東卿有故為不實陳述，掩飾自身犯行之情事。且其對於前往本案農地之目的，以及告訴人與證人Ａ０２夫妻趕赴現場後之狀況，一再更異其詞，先是供稱：「我是剛好經過，因為我有在帶遊客去採果樂，所以我會到處去跟果農看水果」、「（但是有人看到你在割竹筍，所以就去跟告訴人說，告訴人立刻去查看，就發現你在現場割竹筍，意見?）好像，（思考）」、「我下車有先去尿尿，我在竹筍園旁邊尿尿，尿完就抽菸，抽完菸就到車上喝個茶」、「當時我在車上喝完茶躺著休息，有一個男生拿刀子過來把我車門打開並叫我下車，我沒有下車，他硬把我拉下車，他拿刀子往我砍，我會怕，我就把車開走」云云（見偵一卷第177頁至第178頁）；復於原審審理中陳稱：「我確實有在起訴書寫的時間駕駛車輛到臺南市○○區○○○○段00000地號，我當時是體力不支，想要去那裡休息跟尿尿」、「我總共在那裡待1、20分鐘，他們2個人來的時候我已經在車上休息了，他們是先後騎機車來的，告訴人先到，告訴人就在那裡大小聲，一直說我割他們竹筍，我說沒有，我跟她說我來的時候地上就有了，過沒幾分鐘Ａ０２到現場，我在跟告訴人理論時，Ａ０２一過來拿著柴刀很兇，我害怕就趕快跑到車內，他就拿著柴刀砍向我的車，作勢要砍我，我就趕快把車開車，但開車的時候車門沒有關，他就砍到我的手」云云（見原審卷第125頁），足見被告廖東卿之供述前後不一，避重就輕，顯有推諉卸責之情形，其辯稱係因年近六旬且心臟裝有支架，當時心理壓力極大，導致記憶模糊云云，自難憑採。
2.反之，被告廖東卿前揭犯罪事實，業據證人即告訴人、目擊證人Ａ０３、告訴人之配偶Ａ０２等人於本院審理時證述明確，並互核一致。且告訴人及證人Ａ０３、Ａ０２等人在本件案發之前，與被告廖東卿均不認識，雙方並無過節，堪認其3人並無甘冒誣告、偽證刑責之風險，故意誣陷被告廖東卿前來竊取竹筍之動機存在，其3人所為前揭指訴、證述內容堪信為真。是被告廖東卿辯稱證人Ａ０２與告訴人係同財共居之關係人，其等屬與被告廖東卿利害關係相反之「對立性證人」，其等證述不可採信云云，尚難憑採。
3.再者，倘如被告廖東卿所辯，其僅係單純在案發地點休息，未有持刀竊取竹筍之舉，甚至無辜遭告訴人配偶Ａ０２持刀砍傷手部，衡情被告廖東卿在知悉自己事後遭告訴人提告竊盜後，理當出面替自己澄清，甚至提出驗傷單以資佐證或追究此部分傷害責任。詎被告廖東卿捨此不為，不僅在警方通知其到案說明時，否認曾於案發時間駕駛涉案車輛前往本案農地，更謊稱涉案車輛係由其弟即被告廖翊佐駕駛云云。另被告廖翊佐於得知被告廖東卿推稱涉案車輛係由己駕駛後，亦附和其詞，進而替被告廖東卿隱避，益徵被告廖東卿上開所辯無非事後卸責之詞，難以憑採。
4.據證人Ａ０３於本院審理時證稱：他拿刀子在那邊割，我只有看到他割，但是臉部沒有看到，我馬上就騎走了，我沒有跟他講話，我就趕快去通知告訴人，不然竹筍就被人割光了等語明確（見本院卷第212頁、第214頁），顯見證人Ａ０３當時係因急於通知告訴人，以免竹筍遭被告廖東卿割光，故未特別注意被告廖東卿之臉孔，尚與常情無違。被告廖東卿逕以證人Ａ０３未能明確指認被告廖東卿，而質疑其證詞之可信度云云，尚不足採。
5.又檢察官雖於偵查中提示警卷第21頁編號6被告廖東卿之頭部照片供證人Ａ０２辨識，然該被告廖東卿之照片究竟係於本件案發多久前所拍攝？與其案發時之狀況是否相符？均不得而知；且該警卷照片中之被告廖東卿頭髮較長，而被告廖東卿於偵查中經當庭拍照採證之現況，則係頭髮甚短之平頭（見偵一卷第181頁），其前後之髮型顯然有異。是證人Ａ０２於偵查中表示：警卷第21頁編號6照片不太像嫌疑人，因為嫌疑人頭髮沒那麼長，我看他的時候頭髮沒有那麼長等語（見偵一卷第146頁），應與卷存證據所顯示之情形相符，並無不合理之處。至檢察官又於偵查中同時提示被告廖翊佐之全身照片供證人Ａ０２辨識，然本件竊盜行為人既非被告廖翊佐，是證人Ａ０２表示此照片亦不像嫌疑人等語（見偵一卷第146頁），自與事實相符。被告廖東卿逕以證人Ａ０２未能由警卷第21頁編號6照片及被告廖翊佐之全身照片明確指認被告廖東卿，而質疑其證詞之可信度云云，自無足採。
6.本案被告廖東卿上開竊盜犯行，除據證人即告訴人、Ａ０２、Ａ０３於本院審理時證述無誤外，並有現場照片、監視器畫面翻拍照片等在卷可資佐證，且與被告廖東卿於本院審理時自承之情節相符，經本院綜合判斷，認定被告廖東卿確有上開竊盜犯行。是被告廖東卿辯稱卷附現場照片、監視器畫面翻拍照片、被告廖東卿、廖翊佐所使用之手機門號上網歷程資料、被告廖東卿與其妹之LINE對話紀錄等事證，均無法建構被告廖東卿有實行竊盜犯罪之事實云云，顯係圖卸之詞，委不足採。至被告廖東卿家中是否有種植竹筍？其逃離案發現場時內心是否存有其他想法？及被告廖翊佐當初為何頂替被告廖東卿？等等，均與本案被告廖東卿所犯攜帶兇器竊盜犯罪事實之認定無涉，被告廖東卿執此辯稱本案應為無罪判決云云，自不足採。
7.刑事法上關於以「攜帶兇器」為基本犯罪（如竊盜、搶奪、強盜及強制性交等罪）之加重處罰條件情形，係因行為人於犯基本犯罪時，若係攜帶兇器為之，將對於被害人或現場其他人之生命、身體安全造成威脅，為避免此種生命、身體法益遭受侵害之危險結果發生或增加其發生風險，乃將之列為加重條件。從而，所攜帶之物是否屬於加重條件之「兇器」，應依保護生命、身體等法益之觀點，而為觀察。凡「客觀上」足對人之生命、身體安全構成相當威脅，而具有危險性之器具（械）均屬之。其種類上，不論「本質上」係作為攻擊、殺（傷）害人之目的而製造（如槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲、刀械或非該條例所列之電擊棒等），抑或是因其他目的製造，但「用法（即功能、用途）上」可得作為攻擊、殺（傷）害人使用者（如斧頭、刀具等），均足該當（最高法院114年度台上字第3942號判決意旨可資參照）。本案據證人Ａ０３於本院審理時證稱其經過案發現場時，看到行為人拿刀子在本案農地割竹筍等語，證人即告訴人於本院審理時亦證稱其趕到現場時看到被告廖東卿拿竹筍刀在割竹筍等語，及證人Ａ０２於本院審理時證稱其趕到案發現場時，被告廖東卿就拿著刀插在駕駛座旁邊等語，均如前述，顯見被告廖東卿於本件犯案時確實持有刀具。又該刀具既足以割下竹筍，且遭被告廖東卿所割下之竹筍切口平整（見警卷第45頁上方照片），顯見該刀具應係金屬材質且甚為鋒利，在客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無誤。被告廖東卿辯稱本案無從認定其有攜帶兇器，故本案並無刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪之適用云云，亦不足採。
8.竊盜罪之既、未遂，係以所竊取之物已否入於行為人實力支配下為斷，如行為人已將竊取之物移入其實力支配下，即應認係既遂；至其是否已將竊取之物攜離現場，並非所問（最高法院113年度台上字第4471號判決意旨可資參照）。據證人即告訴人於本院審理時證稱其沒有看到被告廖東卿有無將割下來的竹筍放到車內，但是被告廖東卿有將竹筍遺留在竹筍園的地上，其要離開的時候把被告廖東卿遺留的竹筍撿到其機車前方的置物籃放等語明確，已如前述，並有被告廖東卿遺留於現場的竹筍照片可稽（見警卷第45頁上方照片），顯見被告廖東卿當時已割下數個竹筍，並將割下之竹筍暫時放置於身旁地上後繼續割其他竹筍，準備於割完後一併帶走，足認被告廖東卿已將割下之竹筍置於自己實力支配之下，而達竊盜既遂之程度。被告廖東卿辯稱割下的竹筍尚未移入其實力支配下，應認係竊盜未遂云云，自屬無據。
㈥綜上所述，足認本案被告廖東卿前揭攜帶兇器竊盜之犯行事
證明確，被告廖東卿上開所辯均不足採，被告廖東卿上開犯行已堪認定，應依法論科。
四、本案被告廖東卿係持客觀上足對人之生命、身體安全構成相當威脅，而具有危險性之刀械行竊竹筍，已如上述，是核被告廖東卿所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告廖東卿曾因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以111年度易字第115號判處有期徒刑3月確定，於113年2月22日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第131頁至第132頁），其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。另參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌其於前揭竊盜案件執行完畢後未能悔改，再犯相同罪名之本案，足顯其對於刑罰之反應力薄弱，自我控管之能力欠佳，且參酌被告廖東卿本案犯罪情節，均無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是檢察官請求本院依累犯規定加重其刑，應屬有據，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審認被告廖東卿罪證明確，適用相關法條，並以行為人之責任為基礎，審酌被告廖東卿為貪圖不法私利，隨意竊取告訴人之竹筍，欠缺對於他人財產權及法律秩序之尊重，且犯後猶飾詞卸責，難認有悔意；兼衡其素行（見法院前案紀錄表）、自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並說明：被告廖東卿持以竊取竹筍之刀械未據扣案，無積極證據足認現仍存在，且此類刀具應屬於一般日常生活常見而易於取得之工具，沒收欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收；被告廖東卿竊取之竹筍數個，遺留於本案農地，由告訴人取回，有現場照片附卷足憑（見警卷第45頁上方照片），雖告訴人表示不知被告廖東卿有無先將一部分割下的竹筍放在車上載運走（見偵一卷第50頁），惟此部分為被告廖東卿所否認，卷內又無其他事證足資佐證，自應為有利被告廖東卿之認定，故不為沒收之諭知。經核原判決就上開部分之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告廖東卿上訴意旨猶執前詞，否認上開攜帶兇器竊盜犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告廖東卿之上開攜帶兇器竊盜罪犯行已臻明確，原審量刑亦屬妥適，均據本院說明如上，是被告廖東卿之上訴為無理由，應予駁回。
參、被告廖翊佐量刑上訴部分：
一、經本院審理結果，因被告廖翊佐僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故有關本案被告廖翊佐部分之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定，均如第一審判決所記載。
二、被告廖翊佐之上訴意旨略以：我父母都80歲了，我大哥身體也不好，因為我哥哥有癌症，所以我擔心。因為對方持刀砍我哥哥，我就覺得是對方的不對，所以我才這麼做的。希望法官從輕量刑，給予緩刑，不要入監，就算是罰金我也沒有收入可以繳納，我還要載父母親去醫院看病云云。
三、本件刑之減輕之說明：㈠按配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法
逮捕拘禁之脫逃人，而犯第164條或第165條之罪者，減輕或免除其刑，刑法第167條定有明文。查被告廖翊佐係廖東卿之胞弟，有個人戶籍資料在卷可憑（見原審卷第11、45頁），雙方為二親等之旁系血親，本院審酌被告廖翊佐本件頂替情節、對案件偵查之影響程度等情，認倘逕予免除其刑責恐有失輕縱，故依上開規定減輕其刑。㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。而被告廖翊佐所犯之刑法第164條第2項頂替罪，法定本刑為「2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金」，依刑法第167條規定減輕其刑後，最輕得處5百元罰金，本院審酌被告廖翊佐本件頂替情節、對案件偵查之影響程度等情，並無特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，自不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、撤銷改判部分（即原判決關於被告廖翊佐之科刑部分）：㈠原判決就被告廖翊佐所犯之罪予以科刑，雖非無見。然按刑
事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，均攸關於法院判決量刑之審酌。查，被告廖翊佐固於原審審理時否認犯行，然於上訴本院後坦認犯行，已有悔悟，可見被告廖翊佐部分之量刑審酌基礎已有變更，原審未及審酌上開情形下而就被告廖翊佐部分為量刑，尚有未洽。而被告廖翊佐上訴意旨請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（不採之理由詳如上述）及宣告緩刑（不採之理由詳如下述）部分，固均無理由，惟其上訴後表示認罪，請求從輕量刑部分，則有理由，自應由本院將原判決關於被告廖翊佐所處之刑部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖翊佐明知自己非涉案
車輛駕駛，竟向警方謊稱自己有於案發時間駕駛涉案車輛前往本案農地，誤導檢警偵查犯罪之方向，不僅使國家刑罰權有發生錯誤之風險，更浪費司法資源，犯後於偵查中坦認犯行，惟於原審審理時又翻異前詞改口否認，經原審判處罪刑後，再於本院審理時坦認犯行之犯後態度；兼衡其素行（見法院前案紀錄表）、自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。㈢又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或受赦免後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款、第2款分別定有明文。而考量被告廖翊佐犯後於偵查中坦認犯行，惟於原審審理時又翻異前詞改口否認，經原審判處罪刑後，再於本院審理時坦認犯行之犯後態度，更於本院準備程序時指摘是因本案竊盜罪之被害人不對，其才出面頂替被告廖東卿等語，尚難認其確有悔意，經本院審酌後，認依本案之情狀，被告廖翊佐不宜為緩刑之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官許友容提起公訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附記論罪之法條全文：
中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。