臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第469號上 訴 人即 被 告 林桂美選任辯護人 林金陽律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院114年度易字第758號，中華民國115年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第142號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林桂美為購買彩券，於民國113年12月22日中午12時20分許，在雲林縣○○鎮○○里○○00○0號蔡嘉雄住處，見眾人群聚屋外農忙，屋內無人看管彩券，而認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，由大門侵入蔡嘉雄住處內，徒手竊得蔡嘉雄原放在布袋內彩券68張（每張面額新臺幣《下同》200元，總價值13,600元）。幸在門外之蔡嘉雄撞見有人進屋，遂入內查看，林桂美驚覺旋往外衝、將前開彩券置入停放屋外之車號000-0000號普通重型機車座位下方置物箱內，蔡嘉雄確認布袋遭翻出、彩券不翼而飛，遂尾隨林桂美，於林桂美尚未離去之際即控制前開機車把手、並與林桂美拉扯彩券，待蔡嘉雄取回彩券，交由其妻許桂蘭拿回家中後，員警到場後採證彩券上血液斑跡與林桂美DNA相符，因而查悉上情。
四、案經蔡嘉雄訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依據前揭說明，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地至蔡嘉雄住處欲購買彩券，與蔡嘉雄因彩券之事發生拉扯糾紛，警方獲報到場處理，其後上開彩券上沾染血跡經鑑定與被告DNA相符等情，惟矢口否認有何侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：當天打開大門向內呼叫3聲有人在家嗎，無人回應，我就要騎乘機車離開現場，此時突然有一名男子（指蔡嘉雄）聲稱我偷他彩券，就將機車推倒，拿走機車鑰匙，我的雙手不明原因受傷開始流血，該男子之妻（指許桂蘭）突然拿出一疊彩券，聲稱彩券是從機車置物箱拿出來，應該是我偷的，然後將彩券拿回住處，後來有人報警，警察到場，該男子之妻才將彩券拿給警方，過程中我不知道為何彩券上會有我的血，應該是我跟該男子搶鑰匙時，我的手受傷流血，機車上有我的血，地上也有很多血，該男子的手也沾到我的血，然後摸到彩券，所以彩券上才會有我的血，警察請該男子將彩券帶到派出所，我才看到彩券上有血，我懷疑是他們想要誣賴我拿彩券云云。經查：
㈠被告於前揭時地與蔡嘉雄發生拉扯，其後該等事實，除據被
告坦承不諱外，並經蔡嘉雄證述明確；又前開彩券上沾染血跡經送內政部警政署刑事警察局以DNA-STR鑑定法鑑定，結果彩券首尾兩面斑跡與被告DNA-STR型別相符等事實，並有雲林縣警察局虎尾分局大屯派出所113年12月22日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第27-31頁）、現場暨彩券蒐證照片（見偵字卷第39-93頁）、雲林縣警察局刑案現場勘察採證報告表暨勘察照片（見偵字卷第165-185頁）、勘察採證同意書（見偵字卷第187-190頁）、內政部警政署刑事警察局114年2月11日刑生字第1146004113號鑑定書（見偵字卷第157-159頁）在卷可稽，前開事實首堪認定。
㈡又蔡嘉雄於警尋證稱：當天我在住處外面撥玉米筍，發現被
告進入我家住處，她騎機車離開時，我控制車頭不讓她離開，機車倒在現場，車廂因此打開，我發現裡面有1疊彩券，我要將彩券拿回來時，雙方發生拉扯，彩券當時已沾到犯嫌的血，我就將彩券拿給在旁邊的老婆許桂蘭，許桂蘭將彩券收起來放回家裡，我總共損失68張彩券等語（見偵字卷第17、18頁），於偵訊時時具結證述：當時我在住處隔壁撥玉米筍，我因為要回家拿東西，開門（鋁門）進家裡時，發現有陌生人在家裡，我問她怎麼跑進我們房子裡，她沒講話就直接衝出去，鋁門有碰一聲，可能是撞到門，我感覺不對就跟過去，她已經發動機車準備騎走，我拉住把手，機車就倒下來，機車置物箱打開，彩券就露出來，面額是200元的；我回家有確認本來放在布袋裡的彩券不見了等語（見偵字卷第127-131頁），復於原審審理時證述：當天在隔壁削玉米筍，當時很專心，沒看到有人進家裡，也沒聽到有人在敲門，是我剛好要進屋拿東西，打開門時，覺得門怪怪的，本來有用小木片塞在鋁門下面，卻輕易打開了，進屋看到有人（女人的人影）在屋內樓梯間，我往樓梯間去，對方就從樓梯間衝出來，我問她是什麼人，她沒講話就往門口衝出去，聽到碰一聲，應該是撞到鋁門，我看到樓梯間裝彩券的袋子被翻出來外面，覺得不對勁，就跟著衝出去，看到對方騎機車要離開，就抓住機車把手，拿走鑰匙不讓對方離開，機車因此倒地，置物箱有彩券掉出來，上面還有對方的血跡，我彎下去看到彩券上面的編號，應該是我家裡的，想說是我家的彩券，我妻子（許桂蘭）要來拿彩券，我就交給她，她說這是我家的東西，就將彩券拿進去；我有跟對方說，這是弱勢的東西，不能這樣拿，對方很凶在講話，要我還她鑰匙；後來是路過的人報警，警察就來了，我有跟警察說彩券沾到血，並將彩券交給警察，機車鑰匙也拿給警察等語（見易字卷第119-138頁）歷歷，前後所述互核大致相符，亦與證人許桂蘭於警詢證述：彩券是兒子放在家裡，由我和先生（指蔡嘉雄）幫忙賣的；當天我在外面撥玉米筍，先生發現1名女子進入我家住處，我有入內查看，發現放在樓梯間的一疊彩券被偷，後來我先生有拿一疊沾血的彩券給我，說是從該女子機車車箱中拿出來的，我就將彩券拿回家裡，等警察來時，我再將彩券交給警方等語（見偵字卷第19、20頁）大致吻合。此外另有雲林縣警察局虎尾分局114年1月23日雲警虎偵字第1141000183B號函暨附件（公益彩券傳統型及立即型彩券經銷證、立即型彩券批售收據、公益彩券批購暨退貨申請單，見偵字卷第143-149頁）、現場暨彩券蒐證照片（見偵字卷第39-93頁）、雲林縣警察局虎尾分局114年9月19日雲警虎偵字第1140017413號函暨附件（員警職務報告、現場照片，見易字卷第33至38頁）、雲林縣警察局虎尾分局114年11月10日雲警虎偵字第1140020999號函暨附件（職務報告、查訪表、現場位置圖，見易字卷第59-65頁）、警車行車記錄器畫面截圖（見易字卷第77-81頁）、警車行車記錄器畫面之勘驗筆錄暨畫面截圖（見易字卷第69-71、117、118頁、159-165頁）、大屯派出所115年4月10日職務報告暨員警工作紀錄簿（見易字卷第97、98頁）、雲林縣警察局虎尾分局115年4月19日雲警虎偵字第1150006703號函暨職務報告（見易字卷第99-101頁）在卷可稽，可認被告於竊盜彩券後至於自己實力支配下之機車內，然為蔡嘉雄查獲，雙方拉扯並於彩券上留有被告血跡等事實。
㈢雖被告始終否認曾進入蔡嘉雄住處，並以前詞置辯，且提出
之若瑟醫院診斷證明書（記載略以：右手大拇指擦挫傷）（見易字卷第53頁）為證，然就彩券上染有被告血跡以觀：
1.被告自承：其手部流血，係因與被告搶奪鑰匙時產生傷口才會流血等語。而被告於糾紛現場手部受傷，手指處沾有血跡，此有刑案現場勘察採證報告表暨勘察照片（見偵字卷第165至169頁、第173至175頁）、被告前揭若瑟醫院診斷證明書附卷可參，故可認被告於蔡嘉雄雙方拉扯時即有流血情形。
2.細觀本件彩券沾染血跡處為整疊彩券最上、最下兩面，且為單側邊緣相對應處，並非雙側均有，且有「指紋紋線」，然因指紋紋線模糊特徵點不足，方無法進行比對等情，有彩券照片（見偵字卷第173-175頁）、雲林縣警察局刑案現場勘查採證報告表（見偵字卷第165頁）、雲林縣警察局虎尾分局115年9月7日雲警虎偵字第1150017563號函（見本院卷二第25頁）在卷可參，顯係經人以手指正面壓觸最上、最下面同側，呈捏持狀。而蔡嘉雄在警局拍攝蔡嘉雄雙手乾淨、並無何沾染血跡之情形，經被告圈指「蔡嘉雄手部疑似然有血跡處」（然實際並無血跡），更係左手拇指指甲上蓋、拇指關節及右手無名指指甲上蓋，此有蔡嘉雄雙手照片附卷可查（見偵字卷第169-171頁），是以蔡嘉雄或於現場「可能」沾染之部位，若事後轉印於彩券，並無產生「指紋紋線」可能。且現場機車、地上亦無任何血跡沾染可能，有勘驗筆錄暨附件翻拍照片（見易字卷第69-71、159-165頁）在卷可參。反觀被告受傷手部受傷流血照片部位則為右手、右手各指指紋處等情，有被告受傷照片在卷可查（見偵字卷第167頁），是彩券沾染之血跡，係被告持拿彩券時沾染。
3.是以彩券沾染被告血跡之位置情況，可認係被告捏持彩券最上、最下方邊緣所致，並非蔡嘉雄事後沾染，參諸蔡嘉雄證述情節，已可認該彩券確實於蔡嘉雄住處外，被告搶奪鑰匙致傷流血後，在與被告、蔡嘉雄雙方拉扯沾染血跡，則彩券係經被告進屋後攜出蔡嘉雄屋外。被告及辯護人以：被告自始至終均未曾碰觸彩券、血跡為蔡嘉雄在現場沾、或警局染移轉云云，顯與事實不符，而無可採。
㈣辯護人雖再質疑：蔡嘉雄就見有女子進入住處後，究竟該女
子有無手持彩券，機車倒地後置物箱關閉，不可能掉出彩券乙節，於警訊、偵查中前後證述矛盾（見偵字卷第18、129頁），且當時蔡嘉雄及其配偶、鄰居都在門口，實難認不知有他人進屋云云，然就此節，蔡嘉雄業已釐清：撞見被告自屋內往外衝時，究竟有無持有彩券，但是回家確認布袋後，才確認的等語（見偵字卷第129、131頁），而本件蔡嘉雄究竟有無親見被告手持彩券乙節，已無礙本件被告曾經無故持有本件彩券之事實認定。另一般置物箱倒地後，因該時關閉置物箱之力道、置物箱年久失修之狀況不一，非必需以機車鑰匙方能開啟，而蔡嘉雄屋外雖多人在旁，因專一程度不一、又在聊天、忙於農事，並非時刻注意在旁房屋是否有人開啟入內，亦與常情相符。員警到場時，現場業經整理，並非原糾紛現場情形，亦經蔡嘉雄確認，是辯護人上開質疑，均無法為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告上開侵入住宅竊盜之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈡檢察官並未主張被告為累犯或依累犯之規定加重其刑，本院
礙難遽認被告構成累犯而加重處罰，但列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（受最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定法律見解拘束、最高法院110年度台上大字第5660號判決意旨參照）。
參、駁回上訴之理由
一、原審引用刑法第321條第1項第1款之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告素行、犯罪後態度、行為造成之危害、被害人所受之損失、並被告犯罪之動機、目的、手段、被告自述之教育智識程度、工作、家庭生活、經濟狀況及檢察官、蔡嘉雄之量刑意見，量處有期徒刑7月；另就沒收部分說明本件犯罪所得業已發還蔡嘉雄，依刑法第38條之1第1項第5款規定，無庸再行宣告沒收或追徵；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：蔡嘉雄在他家門口打人、搶皮包、搶鑰匙、推倒機車、打傷被告，被告並未進入蔡嘉雄住處偷彩券。彩券是許桂蘭見警察到達才從屋內取出，被告未曾接觸彩券，機車倒地後置物箱是關閉的，蔡嘉雄所述不實，原審僅憑蔡嘉雄前後不一之指述，認定被告犯行，顯有違誤云云。
三、惟查證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原審判決已詳細敘明以蔡嘉雄、許桂蘭之指述、扣案沾血彩券、鑑定結果、現場勘驗筆錄記照片等，核與蔡嘉雄指述之情節相符，足以認定被告侵入住宅竊盜之事實，與一般之經驗論理法則無違，實無被告所指之違誤。從而，被告仍執前開情詞提起上訴，係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊子儀中 華 民 國 115 年 10 月 7 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。