臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上易字第439號上 訴 人即 被 告 葉美玲（原名葉程婷）上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第1384號中華民國115年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵緝字第348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元部分，均撤銷。
葉美玲經原判決認定所犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：原審於民國115年3月24日以114年度易字第1384號判決判處上訴人即被告葉美玲（原名葉程婷，下稱被告）犯業務侵占罪，處有期徒刑8月。未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）150萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於法定期間內提起上訴，檢察官則未上訴。查被告於本院審判程序，經合法傳喚但未到庭，惟被告曾於本院準備程序到庭，經受命法官當庭向被告確認上訴範圍，被告陳稱：僅就原判決量刑及未扣案犯罪所得150萬元之沒收、追徵部分提起上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、罪名部分，則表明均未在上訴範圍內等語（本院卷第65頁）。足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於原判決量刑及未扣案犯罪所得150萬元之沒收、追徵部分，則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院爰僅就原判決量刑及未扣案犯罪所得150萬元之沒收、追徵部分加以審理，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名部分，則均不在本院審理範圍。
二、因被告表明僅就原判決量刑及未扣案犯罪所得150萬元之沒收、追徵部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（罪名）部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、關於犯罪所得之沒收、追徵部分：㈠按宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、
欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微、或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。所謂「過苛」，係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言。㈡查被告本案所犯業務侵占罪犯行，其所侵占之150萬元，乃其
本案之犯罪所得，且未扣案。次查，被告已於115年9月4日在本院與告訴人陳建宏及被害人明興餐飲設備工程有限公司（下稱明興公司）達成民事損害賠償調解，調解成立之金額、內容及給付方式如附表所示，有如附表「備註及證據」欄所示之證據在卷可稽。被告雖因其本案犯行受有150萬元之不法犯罪所得，惟業經另以97萬元分期給付賠償告訴人陳建宏及被害人明興公司所受損害，且參酌上開損害賠償金額97萬元，係被告與告訴人陳建宏、被害人明興公司於調解程序進行彙算、扣抵被告為告訴人陳建宏、被害人明興公司所代墊之一切費用之結果，有本院115年9月4日115年度附民移調字第173號調解筆錄在卷可稽（本院卷第93至94頁）。足見上開被告應給付告訴人陳建宏、被害人明興公司之損害賠償金額97萬元，係被告與告訴人陳建宏、被害人明興公司雙方因本案犯罪事實所衍生相關侵權行為損害賠償、代墊款等全部進行調解彙算之結果。被告既已約定應賠償給付告訴人陳建宏、被害人明興公司97萬元（分期給付），如再對被告諭知沒收、追徵不法犯罪所得150萬元，將構成對於被告有過量沒收之過苛之虞情形，爰依上開刑法第38條之2第2項有過苛之虞之規定，依職權裁量免除被告本案不法犯罪所得150萬元之沒收、追徵。
四、上訴意旨：被告上訴意旨略以：①被告就所犯業務侵占罪犯行，願意坦承認罪，且被告已於115年9月4日在鈞院與告訴人陳建宏、被害人明興公司達成民事損害賠償調解，調解成立之金額、內容及給付方式如附表所示。原審就被告所犯業務侵占罪犯行之量刑過重，請從輕量刑。②被告雖有取得不法犯罪所得150萬元，惟被告已於115年9月4日在鈞院與告訴人陳建宏、被害人明興公司達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人陳建宏、被害人明興公司97萬元（分期給付），原審諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得150萬元，難認妥適等語。
五、撤銷原判決所處之刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得150萬元部分之理由：
㈠撤銷理由：
原判決認被告所犯業務侵占罪犯行之事證明確，而予以科刑，並諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得150萬元，固非無見，然按：①量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於偵查及原審時雖未坦承業務侵占罪犯行，亦未與告訴人陳建宏、被害人明興公司達成民事損害賠償調解以賠償其等所受損害，惟被告上訴後已於本院坦承認罪（本院卷第64至65頁），並於本院審理中之115年9月4日與告訴人陳建宏、被害人明興公司達成民事損害賠償調解，調解成立之金額、內容及給付方式如附表所示，已如上述。足認原審量刑時之裁量事項已有變動，且上開有利於被告之量刑事由均為原審所「未及審酌」，原判決對被告所為之量刑應有失之過重，自有未洽。②被告上訴後，已與告訴人陳建宏、被害人明興公司達成民事損害賠償調解，應依刑法第38條之2第2項有過苛之虞之規定，依職權裁量免除被告本案不法犯罪所得150萬元之沒收、追徵，已說明如前，此部分亦為原審所「未及審酌」，則原判決諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得150萬元部分，亦有未妥。
㈡對上訴意旨之說明：
被告前揭上訴意旨①②主張原判決量刑過重，以及諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得150萬元並未妥適部分，參酌上開「㈠撤銷理由①②」所示，即屬有據，應由本院將原判決關於被告所處之刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得150萬元部分，予以撤銷改判。
六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有賭博、傷害等刑案前科紀錄，有其法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，被告不思由正途取財，竟於擔任被害人明興公司之實際負責人、會計期間，意圖為自己不法之所有，擅自將其業務上所保管之被害人明興公司之款項150萬元挪作個人開銷花用，以此方式將業務上所持有之上開款項予以侵吞入己，應予非難。另考量被告犯後起初於偵查及原審時均否認犯行，嗣被告上訴本院後已坦承認罪，並與告訴人陳建宏、被害人明興公司達成民事損害賠償調解，調解成立之金額、內容及給付方式，如附表所示，已如前述，堪認被告尚知悔悟，犯後態度尚佳，告訴人陳建宏、被害人明興公司均同意法院對被告從輕量刑，有本院115年9月4日115年度附民移調字第173號調解筆錄在卷可佐（本院卷第93至94頁），並兼衡被告於原審時自陳之智識程度、職業、工作收入、家庭、生活狀況（原審卷第98頁）等一切情狀，就被告經原判決認定所犯業務侵占罪，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
七、沒收部分：查被告本案所犯業務侵占罪犯行，其所侵占之150萬元，固為被告本案之犯罪所得，且未扣案，惟被告上訴後已於115年9月4日在本院與告訴人陳建宏、被害人明興公司達成民事損害賠償調解，約定應賠償給付告訴人陳建宏、被害人明興公司97萬元（分期給付），如再對被告諭知沒收、追徵不法犯罪所得150萬元，將構成對於被告有過量沒收之過苛之虞情形，爰依刑法第38條之2第2項有過苛之虞之規定，依職權裁量免除被告本案不法犯罪所得150萬元之沒收、追徵。
八、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書，被告之戶役政資訊網站查詢-個人基本資料，法院在監在押簡列表，法院前案紀錄表、法院前案案件異動表，法院通緝紀錄表（目前無被告之通緝紀錄），刑事報到單在卷可稽（本院卷第27至29頁、第99頁、第101頁、第109頁、第111頁、第125頁、第129頁、第133頁）。是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：被告與告訴人陳建宏、被害人明興公司調解成立之金額、
內容及給付方式編號 調解成立之金額、內容及給付方式（新臺幣） 備註及證據 1 ㈠被告葉美玲願意給付告訴人陳建宏、被害人明興公司二人150萬元。又告訴人陳建宏、 被害人明興公司二人與被告葉美玲協調同意上開被告葉美玲應給付告訴人陳建宏、被害人明興公司二人之金額，扣除被告葉美玲為告訴人陳建宏、被害人明興公司二人所代墊之含告訴人陳建宏與被告葉美玲所生子女扶養費在內等一切相關費用53萬元後，確認被告葉美玲應給付告訴人陳建宏、被害人明興公司二人之金額為97萬元。 ㈡被告葉美玲願給付告訴人陳建宏、被害人明興公司二人第㈠項金額即97萬元。並分期給付如下：自民國115年10月15日起至123年10月15日止，由被告葉美玲按月於每月15日前（含當日）給付告訴人陳建宏、被害人明興公司二人共計1萬元。上開分期給付，如有一期未按時給付視為全部到期（若上開分期給付履行期間內，被告葉美玲有入監執行或在押之情形，則告訴人陳建宏、被害人明興公司二人均同意被告葉美玲得延後時間付款，於執行完畢或假釋出獄後、釋放離開看守所後，再接續繼續分期履行給付）。 ㈢第㈡項分期給付方式為被告葉美玲應按月自行匯款1萬元至告訴人陳建宏、被害人明興 公司二人所指定之聯邦銀行南臺南分行、戶名：陳靜怡、帳號：000000000000號帳戶。 ㈣告訴人陳建宏、被害人明興公司二人其餘請求權均拋棄。 ㈤告訴人陳建宏、被害人明興公司二人均願意原諒被告葉美玲，對於臺灣高等法院臺南分院115年度上易字第439號刑事案件，告訴人陳建宏、被害人明興公司二人均同意法院對被告葉美玲從輕量刑，若被告葉美玲符合緩刑宣告之要件，並同意法院給予被告葉美玲附有本件調解筆錄第㈡、㈢項負擔之緩刑宣告。 ㈥聲請調解費用各自負擔。 ⒈本院115年9月4日115年度附民移調字第173號調解筆錄（本院卷第93至94頁）。卷目
1.臺灣臺南地方檢察署113年度他字第4560號卷【他卷】
2.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第30580號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方檢察署114年度偵緝字第348號卷【偵緝卷】
4.中華醫事科技大學食尚智慧AI食宴室整建工程合約書【合約書】
5.臺灣臺南地方法院114年度易字第1384號卷【原審卷】
6.臺灣高等法院臺南分院115年度上易字第439號卷【本院卷】