臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上更一字第2號上 訴 人即 被 告 梁弘諺選任辯護人 廖孺介律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第52號中華民國113年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣地方檢察署112年度偵字第14273號、112年度營偵字第2602號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於梁弘諺部分撤銷。
梁弘諺共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑玖年。又轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑玖年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾壹萬捌仟伍佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號1至12所示之物，均沒收。
事 實
一、梁弘諺及林佳緯（業經原審判處罪刑確定）2人明知「4至甲基甲基卡西酮」、「甲基至N,N至二甲基卡西酮」均為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，「2至氯至甲基苯丙酮」為毒品危害防制條例管制之第四級毒品先驅原料，均不得製造及販賣，其等竟基於製造及販賣混合第三級、第四級毒品之不確定故意之犯意聯絡，先由梁弘諺向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之人，購得第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」、「甲基至N,N至二甲基卡西酮」、第四級毒品先驅原料「2至氯至甲基苯丙酮」之粉末後（起訴書雖另記載「硝甲西泮」及「第四級毒品硝西泮（耐妥眠）即梅錠」，惟並未加入上開毒品，故不列入犯罪事實），自民國112年2月間某日起至112年5月9日14時50分許為警查獲止，在臺南市○○區○○街00號之梁弘諺住處（下稱本案住處），與林佳緯分工將混合第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」、「甲基至N,N至二甲基卡西酮」、第四級毒品先驅原料「2至氯至甲基苯丙酮」之粉末，即以每包0.3公克毒品混入適量調味果汁粉封口完成之方式，共同分裝製造含有混合第三級、第四級毒品之咖啡包共5,000包，梁弘諺並交付報酬新臺幣（下同）6萬元予林佳緯。再由梁弘諺以其持用之0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工具，與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿將」、「阿志」2人聯繫，並以每包110元之對價，將毒品咖啡包共4,714包販售予「阿將」及「阿志」。
二、梁弘諺另基於轉讓混合第三級、第四級毒品之不確定犯意，於112年4月28日早上某時，在本案住處，無償轉讓上開混有第三級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包2包予梁弘儒。
三、嗣經警於112年5月9日，持法院核發之搜索票分別至林佳緯之臺南市○○區○○里○○0號住處、梁弘諺之本案住處執行搜索時，當場分別扣得如附表所示之物，始查獲上情。
四、案經臺南市政府警察局麻豆分局、新北市政府警察局板橋分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告若係在有辯護人在場協助下，自行斟酌考量並權衡得失利弊而為自白犯罪，其自白既係本於被告之自由意思而為之陳述，即難謂有何欠缺任意性可言。經查，被告於警詢、偵查及法院審理時所為之自白供述，均是於有辯護人在場協助下所為，且無具體事證足認是出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所為，其自白自均具有任意性。再查，被告於原審羈押庭經法官詢問其是否為避免羈押隨便承認時，已明確答稱：「沒有」等語（見聲羈卷第21頁），是辯護人事後任意爭執被告是因遭羈押為求交保始為自白，故其自白欠缺任意性云云（見本院更一卷第243頁），要屬無據，難認可採。
二、按刑事訴訟法第159條之5之傳聞同意，係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權。而該傳聞證據明示同意之恆定效力，係以被告確已知悉並明白有不得為證據之情形而仍為同意為前提，始能謂真正尊重被告對於傳聞證據之處分意思。如被告在有辯護人協助之場合，一般而言已能合理期待其可區辨證據之適格性，此時被告明示同意之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，其無瑕疵之訴訟行為產生之法律效果已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院112年度台上字第1301號判決意旨參照）。查被告於本院前審審理中，由同一位辯護人之協助下，已明白表示除對搜索扣押部分有爭執外，其餘均同意有證據能力等語（見本院上訴卷第172頁），其無瑕疵之訴訟行為產生之法律效果已告確定，是被告於本院更審程序始爭執證人林佳緯、梁弘儒於警偵證述之證據能力（見本院更一卷第238、239頁），已違傳聞證據明示同意之恆定效力，自無從准許，上開證據均有證據能力。
三、按搜索係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分。我國刑事訴訟法有關搜索係採行相對法官保留原則，即以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外，原則搜索應用搜索票，由法官簽發。搜索票，應記載：①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間、逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第128條第1項、第2項分別定有明文。依上揭刑事訴訟法第128條第2項第2款但書規定：「但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載」等語可知，受搜索之對象，於聲請法院核發搜索票當時，依法並未規定必需特定、明確。又扣押處分乃為保全可為證據或得沒收之物而對其暫時占有（同法第133條第1項規定），乃緊接於搜索之後之強制處分，所扣押者為搜索票所載之應扣押之物者，即屬有令狀之扣押，然為保全證據及將來沒收物之執行，法律亦規定實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條亦對另案扣押定有明文。此規定係指偵查機關在合法執行本案搜索、扣押時，發現他案應扣押之物，為掌握調查取得證據之先機，而當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實。此規定之「另案扣押」，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。為保障人民財產權及隱私權等基本權，過去學說及實務發展出一目瞭然法則之限制標準，亦即所扣押之另案證據，必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者。經查，本案為有令狀之搜索，是員警執行網路巡邏時發現同案被告林佳緯涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，向原審法院聲請搜索票獲准，而本件員警持上開搜索票執行搜索時，並未逾越搜索票上所記載之搜索範圍，且員警於搜索地點之一即臺南市○○區○○街00號及附屬建築，並於搜索時於目視可及之範圍內，明顯發現有如附表編號1、2、4等物，而可合理懷疑是屬於另案（即林佳緯與被告共同違反毒品危害防制條例案件）所用之物或違禁物等應行扣押之物，自得依刑事訴訟法第152條之規定扣押之，又警方於搜索完畢後，已依法檢還搜索票並附送扣押筆錄、扣押目錄表，向核發法院即原審法院陳報等情，業經本院調閱原審112年度聲搜字第560號卷核閱無誤，核與證人即員警Ａ０３於本院具結之證述大致相符（見本院更一卷第221至228頁），復經當庭勘驗員警搜索時之錄影光碟確認在案，亦有本院勘驗筆錄及截圖各1份在卷可參（見本院更一卷第225至227、245、255頁），是本件搜索扣押並無違背法律規定，所查扣之物品自均具有證據能力。被告上訴意旨及辯護意旨任意指摘本件扣案物均為警方違反一目瞭然原則，屬違法搜索扣押所得，應不具證據能力云云，要屬無據，難認可採。
四、其餘本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業據被告及辯護人於本院審理時明示同意列為證據等語（見本院更一卷第220頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之其他非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何製造、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，其辯解、上訴意旨及辯護人辯護意旨略以：本案搜索扣押的毒品為違法搜索所搜查到的，故毒品沒有證據能力。另製造、販賣毒品部分除證人林佳緯的供述外，沒有其他證據可以佐證，然共同正犯本有卸責栽贓嫁禍、高度虛偽陳述可能，證人林佳緯於二審作證時坦承只有其自己在分裝，應無從為被告有罪之認定，此外，販賣毒品部分沒有販賣對象、販賣時間、地點、價格、數量，沒有帳冊或對話紀錄可佐。另轉讓部分，證人梁弘儒於二審作證時，已稱是因擔心有槍砲前科的林佳緯可能對其家人不利，才會講被告名字，現因林佳緯被執行，始敢說出實情，請予被告無罪之判決等語。
二、有關製造、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分：
㈠、查被告前①於原審羈押庭時供述：承認製造、販賣的部分。是我邀約林佳緯到2樓房間後面分裝毒品咖啡包的。設備是別人送給我的，原料是我買的，鐵觀音包裝袋也是我去買的。毒品比例調配我大概抓一下，我跟林佳緯會一起研究。毒品咖啡包4000至6000包，只剩下扣案的284包。會販毒是因為貪心。沒有為了避免羈押，隨便承認。對於販賣第三級毒品的次數、對象，都是網路電話比較多。我跟購毒的人聯絡是用0000000000手機等語（見聲羈卷第19至21頁）。②嗣於偵查中供述：是我找林佳緯到臺南市○○區○○街00號分裝毒品咖啡包的。從111年12月底左右開始。會找林佳緯從事毒品分裝的工作，是因為林佳緯當時剛好沒有工作。警方在臺南市○○區○○街00號2樓後方房間查扣除扣押物品目錄表編號1-9及編號34-40號的扣押物品都是我的。這些扣押物品都是我買的，我花了4、5萬元買的。我買來的時候我知道裡面是毒品。從我跟林佳緯開始從事分裝毒品咖啡包，直到被警方查獲，我總共買了2公斤毒品咖啡包的原料，1公斤價格是16萬元。這2公斤的毒品咖啡都已全部分裝成毒品咖啡包。112年5月9日警方查扣的284包毒品咖啡包，就是分裝完成並銷售後所剩餘的數量。銷售是以前去KTV的時候認識一個叫「阿將」、一個叫「阿志」，他們會打facetime向我購買。每包毒品咖啡包我以110元左右出售。林佳緯只負責分裝毒品咖啡包。林佳緯沒有參與毒品咖啡原料進貨及毒品咖啡包銷售。林佳緯分裝1包的毒品咖啡包我給他10元的報酬。我購買毒品咖啡包原料，是在facetime聯絡一個綽號叫「大頭」的人。我交付現金給「大頭」，購買毒品咖啡原料的錢是我手邊留存的現金，並不是用匯款或轉帳的方式。涉犯製造販賣毒品咖啡包及轉讓毒品咖啡包我都認罪（見偵卷第157至161頁）。③嗣於偵查中對於涉犯製造及販賣第三級毒品均仍表示承認等語（見偵卷第245頁）；④嗣於原審審理時被告亦供稱：對於檢察官起訴書所載的犯罪事實及所犯法條，全部認罪等語（見原審卷第187頁）；⑤另被告於本院前審準備程序時亦供承：販賣毒品而混合二種以上毒品罪認罪等語（見本院上訴卷第90頁）。
㈡、核與證人林佳緯於偵查中具結後證稱：在臺南市○○區○○街00號分裝毒品咖啡包，我做了大概半年了。是梁弘諺問我有一個工作我要不要做，我到了他的住處後才知道是要做毒品咖啡包分裝的工作。我將1公斤的毒品原料，分裝成毒品咖啡包，報酬25000元至3萬左右。我只有負責分裝，至於原料的進貨及分裝完成後的毒品咖啡包銷售，我不確定是誰。都是梁弘諺通知我到他位於臺南市○○區○○街00號的住處二樓後方房間分裝毒品咖啡包。我到了梁弘諺住處二樓後方房間，就看到原料、包裝毒品咖啡包包裝袋及分裝機等在房間內。我先將毒品原料秤重0.3至0.5公克後，用勺子把毒品原料放進包裝袋後，再從果汁粉碗中挖一小湯匙的果汁粉加入包裝袋內，隨後放到包裝機中自動封口完成，做成毒品咖啡包。配方比例是梁弘諺告訴我按這樣的比例去做的。1公斤的毒品原料可做成2500包至3千包左右的毒品咖啡包。每包毒品咖啡包的售價是多少，梁弘諺沒有跟我講，他也從來沒有叫我拿出去賣。我有聽梁弘諺說過，他會拿給小蜜蜂（就是賣毒品的人）去銷售等語（見偵卷第133至135頁），與被告前開之任意性自白，互核大致相符，自堪以採信。
㈢、另證人梁弘儒於偵查中亦具結後證稱：我有施用毒品咖啡包。我施用的毒品咖啡包來源是梁弘諺給我的。梁弘諺大概是在112年4月28日早上在臺南市○○區○○街00號0樓我的房間拿2包毒品咖啡包給我。這2包毒品咖啡包我在112年4月30日凌晨1時一次就施用完畢。梁弘諺給我的毒品咖啡包是從二樓後方的房間拿來給我的。梁弘諺跟林佳緯對話時，我在一旁聽到的，所以我才會知道他們有在2樓後方房間分裝毒品咖啡包，至於他們2人如何分工我不清楚等語（見偵卷第124頁）。與被告前開任意性之自白，互核亦大致相符，同堪以採信。
㈣、此外，員警於112年5月9日持原審法院核發之搜索票，分別在林佳緯之臺南市○○區○○里○○0號住處及被告之臺南市○○區○○街00號住處執行搜索時，當場分別扣得如附表所示之物，亦有臺灣臺南地方法院南院刑搜字第11809號、第11810號搜索票各1份（警1卷第17、25頁）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（臺南市○○區○○街00號、臺南市○○區○○里○○0號）各1份（警1卷第18至23、26至29頁）、現場簡易示意圖1紙（警1卷第24頁）、現場照片122張（警1卷第35至40、45至100頁）、臺南市政府警察局麻豆分局現場勘察採證報告1份（警2卷第58至104頁）附卷可稽，並有如附表編號1至12所示之物扣案可資佐證；且上開物品經送請鑑定之結果，附表編號1之毒品咖啡包：檢出第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」、微量「甲基至N,N至二甲基卡西酮」及微量第四級毒品先驅原料「2至氯至甲基苯丙酮」成分；附表編號2：檢出微量第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」成分；附表編號3：檢出第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」及微量第四級毒品先驅原料「2至氯至甲基苯丙酮粉」等成分，亦有內政部警政署刑事警察局112年7月4日刑鑑字第1120089758號鑑定書1份（警1卷第54至55頁）在卷可稽，亦足以補強佐證被告上開任意性之自白、及證人林佳緯、梁弘儒於偵訊時具結之證述為實在。
㈤、再按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。查被告與林佳緯共同將混合第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」、「甲基至N,N至二甲基卡西酮」、第四級毒品先驅原料「2至氯至甲基苯丙酮」之粉末，以每包0.3公克毒品混入適量調味果汁粉封口完成之方式，自已屬製造毒品之行為，應堪以認定。
㈥、綜上，被告於本案查獲前，是由其自費向「大頭」購入2公斤之混合二種以上之毒品咖啡包之原料粉末後，再與林佳緯以前開方式共同製造毒品咖啡包，完成之毒品咖啡包數量以有利於被告之陳述計算，共有5,000包，另扣除被告轉讓予梁弘儒之2包及遭警查扣之284包後，共計已有4,714包（5,000-0-000＝4,714）之毒品咖啡包，業經被告以0000000000號行動電話聯繫後，將上開毒品咖啡包4,714包，以每包110元之對價，販售予真實姓名、年籍不詳，綽號為「阿將」、「阿志」2人等情，應屬事證明確，堪以認定。
㈦、末查，被告上訴意旨雖翻異前詞，否認犯行，另證人林佳緯於本院審理時亦改證稱：其之前有跟梁弘諺租他住處2樓後面的房間，是由其一人使用，沒有其他人會去使用，裡面有搜索到的毒品的原物料跟磅秤，其不清楚是怎麼來的，誰找其去做毒品的製造或分裝的工作其不知道，忘記了，時間太久了，其有跟梁弘諺借過錢，只有其自己在分裝云云（見本院更一卷第235至237頁），證人梁弘儒於本院審理時則改證稱：我知道梁弘諺跟林佳緯有在我家二樓後方房間做毒品分裝，是其被抓到警局的時候聽警察說的，其沒有聽過梁弘諺跟林佳緯有在那邊交談分裝毒品的事情，平常那個房間只有林佳緯會進去，警察沒有暗示其警察局筆錄要按照他講的部分來做，其會擔心林佳緯報復，才在警詢筆錄把其哥哥講進去云云（見本院更一卷第229至234頁），然查，被告之辯解及證人林佳緯、梁弘儒於本院之證述，均屬前後矛盾、避重就輕，顯與一般常情事理不符，要僅屬事後卸責或迴護被告之詞，自無從憑採。故被告上訴意旨空言否認犯行，辯護意旨主張製造、販賣毒品部分，因僅有共犯即證人林佳緯之供述，別均無其他補強證據，請求判處被告無罪云云，自屬無據，難認可採。
三、有關轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分：
㈠、查被告前①於原審羈押庭時供述：我有轉讓毒品咖啡包給我弟弟，時間是112年4月30日凌晨前後，數量是兩包而已等語（見聲羈卷第16頁）。②嗣於偵查中供述：對於警方移送轉讓毒品給梁弘儒沒有意見。對於梁弘儒證述其有於112年4月28日早上在臺南市○○區○○街00號0樓的房間轉讓2包毒品咖啡包給梁弘儒，沒有意見。涉犯轉讓毒品咖啡包認罪。林佳緯不知情其有轉讓毒品咖啡包給弟弟梁弘儒之事，林佳緯也沒有參與等語（見偵卷第156至157、161、245頁）。③被告於原審審理時亦供稱：對於檢察官起訴書所載的犯罪事實及所犯法條全部認罪等語（見原審卷第187頁）。另被告於本院前審準備程序時亦供承：轉讓毒品的部分認罪等語（見本院上訴卷第90頁）。
㈡、證人梁弘儒亦於偵查中具結後證稱：我有施用毒品咖啡包。我施用的毒品咖啡包是梁弘諺給我的。梁弘諺大概是在112年4月28日早上在臺南市○○區○○街00號0樓我的房間拿2包毒品咖啡包給我。這2包毒品咖啡包我在112年4月30日凌晨1時一次就施用完畢。梁弘諺給我的毒品咖啡包是從二樓後方的房間拿來給我的等語（見偵卷第124頁）。與被告前開之任意性自白，互核大致相符，自堪以採信。
㈢、此外，員警於112年5月9日持原審法院核發之搜索票，分別在林佳緯之臺南市○○區○○里○○0號住處及被告之臺南市○○區○○街00號住處執行搜索時，扣得如附表編號1至12所示之物可資佐證；且上開物品經送請鑑定之結果，附表編號1之毒品咖啡包：檢出第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」、微量「甲基至N,N至二甲基卡西酮」及微量第四級毒品先驅原料「2至氯至甲基苯丙酮」成分；附表編號2：檢出微量第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」成分；附表編號3：檢出第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」及微量第四級毒品先驅原料「2至氯至甲基苯丙酮粉」等成分，亦均如前述，足以補強佐證被告上開任意性之自白、及證人梁弘儒於偵訊時具結之證述為實在。
㈣、末查，被告上訴意旨雖翻異前詞，否認犯行，證人梁弘儒於本院審理時改證稱：是林佳緯把咖啡包拿給我，之前在警詢跟偵查並不是說林佳緯，因為我怕只說林佳緯沒有說我哥，他會對我或我家人不利，林佳緯平常在外面應該有暴力傾向，警察沒有暗示我說等一下警察局筆錄要按照他講的來做，我會擔心林佳緯報復，所以才在警詢筆錄把哥哥講進去云云（見本院更一卷第229至234頁），然查，被告之辯解及證人梁弘儒於本院之證述，均屬前後矛盾、避重就輕，顯與一般常情事理不符，要僅屬事後卸責或迴護被告之詞，自無從憑採。故被告上訴意旨空言否認犯行，辯護意旨主張此部分僅有證人梁弘儒前因畏懼林佳緯可能對其不利所為之不實供述，別無其他補強證據云云，同為無理由，難認可採。
四、按刑法不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，此刑法第13條第2項定有明文。再按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，故本條乃是著重在毒品種類是否為「混合型」毒品，經查，本案所查扣之毒品咖啡包，經鑑定結果，既含有第三級毒品4至甲基甲基卡西酮、甲基至N,N至二甲基卡西酮、第四級毒品2至氯至甲基苯丙酮成分，係混合2種以上毒品成分等情，業如前述，再以目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，此已廣為新聞媒體報導，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖啡包會混合2種以上毒品乙節，應當有所預見，故被告明知本案所製造、販賣、轉讓者，外觀為新興之毒品咖啡包型態，依前揭說明，就毒品咖啡包依一般常情會混合有多種毒品之成分，當已有所預見，卻仍執意為本案製造、販賣及轉讓等犯行，顯示其對於本案毒品咖啡包內究竟含有單一級毒品或兼含有多種不同毒品成分，均在所不問，縱混合有多種毒品之可能，亦容任其發生而不違背其本意，堪認被告具有製造、販賣、轉讓第三、四級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。
又依前開說明，應依最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第4項之製造、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，或毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第4項之轉讓第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，故起訴意旨認被告另涉犯製造、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，及轉讓第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，容有誤會。另被告持有之第三級毒品即4至甲基甲基卡西酮合計純質淨重已逾20公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，然此部分之低度行為為製造、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、罪數及共犯：
㈠、被告就事實欄一部分，係以一行為同時觸犯製造、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
㈡、被告所犯上開事實欄一、二之2罪，因犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告與林佳緯就上開事實欄一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠、就事實欄一部分，被告所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就事實欄二部分，被告所犯轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡、查被告於本院更審審理時，仍明確表示否認事實欄一、二部分之犯行（見本院更一卷第243至244頁），自不符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，故本件並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用。
㈢、又被告曾供稱：本案之毒品來源為綽號「大頭」之人云云，惟經本院前審函詢臺灣橋頭地方檢察署經函覆表示：「本署辦理113年度他字第1559號毒品案件，為被告指認其毒品來源為楊重富，惟經警進行通訊監察及長期跟監，尚查無楊重富對特定人販賣毒品之嫌，又被告所述之向楊重富購買時間分別為111年12月底、112年2至3月間，已無法調取通聯紀錄，是本案並無任何補強證據，又查無犯罪實據，故本案業予簽結」等情，有該署114年4月17日橋檢春雲113他1559字第11490194710號函1份（見本院上訴卷第111頁）在卷可參，是亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，均併此敘明。
肆、上訴審之判斷：
一、撤銷改判之理由：原審以被告犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：被告於本院審理時，既已全部否認製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行、轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，應無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，已如前述。原判決未及審酌上情，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有違誤。是被告上訴意旨，徒以前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告之部分予以撤銷改判，以期適法。
二、本院量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害甚深，且對於製造、販賣、轉讓混合二種以上毒品之咖啡包之嚴重性，知之甚明，卻為貪圖私利以賺取不法暴利，不僅大量分裝以製造上開毒品咖啡包，再售予他人及轉讓其弟梁弘儒，助長毒品咖啡包在外流通，戕害他人身心健康，並嚴重危害社會治安，所為自應予最嚴厲之非難。兼衡被告之素行（見法院前案紀錄表），於偵查、原審時雖坦承犯行，然於本院前審時即陸續翻異前詞之犯後態度，難認其已有悔悟之意，且被告為本件製造、販賣混合二種以上毒品之咖啡包之主謀，犯罪之動機、目的、手段、不法利得之程度、及製造、販賣、轉讓毒品咖啡包之數量等，兼衡被告自陳之教育智識程度、家庭經濟及生活狀況、以及其目前之身體健康狀態（均涉及個人隱私，不予詳細揭露）等一切情狀，各量處被告有期徒刑9年（製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪）、9月（轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品罪），併基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，暨考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，衡酌被告所犯上開各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、侵害法益之種類、違反法規範之嚴重性、數罪所反應被告之人格特性、所犯數罪之整體非難評價、刑罰經濟與恤刑目的，兼衡刑罰矯正及社會防衛功能等因素，定其應執行刑如主文第二項所示，以資懲儆。又本案係因原審判決適用法則不當而撤銷，自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束，亦附此敘明。
三、沒收部分：
㈠、查扣案如附表編號1至3所示之物，含第三級毒品、第四級毒品先驅原料，已如前述，是均屬違禁物，爰均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案之含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之梅錠1包，因未供本案犯罪所用，爰不宣告沒收。
㈡、另扣案如附表編號4至12號，均係供被告犯本案製造、販賣毒品咖啡包犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、又被告因事實欄一之製造、販賣毒品所得金額共518,540元（計算式：110元×4,714包＝518,540元），為被告本案之犯罪所得且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 翁世容法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 115 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物名稱 備註 查扣地點 1 混有第三級、第四級毒品之毒品咖啡包共284包 鑑定書編號A1至A284號 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處二樓後側房間 2 含第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」之粉末1包 鑑定書編號B2 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處二樓後側房間 3 含第三級毒品「4至甲基甲基卡西酮」及第四級毒品先驅原料「2至氯至甲基苯丙酮」之粉末1包 鑑定書編號E1 證人林佳緯之臺南市○○區○○里○○0號住處【BDA至0661號自小客車】 4 包裝設備1臺 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處二樓後側房間 5 分裝器具2組 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處二樓後側房間 6 磅秤4臺 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處二樓後側房間(3臺)、證人林佳緯之臺南市○○區○○里○○0號住處【BDA至0661號自小客車】(1臺) 7 分裝袋2批 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處二樓後側房間 8 粉碎機1臺 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處二樓後側房間露台 9 果汁粉2包 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處二樓後側房間 10 哈密瓜果汁粉1箱 證人林佳緯之臺南市○○區○○里○○0號住處【BDA至0661號自小客車】 11 分裝袋100個 證人林佳緯之臺南市○○區○○里○○0號住處【BDA至0661號自小客車】 12 Apple廠牌iphone 12型號行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告與購毒者聯繫之用 被告梁弘諺之臺南市○○區○○街00號住處卷宗清單 1、警1卷：南市警麻偵字第1120296199號卷 2、警2卷：新北警板刑字第1123872420號卷 3、偵卷：臺南地檢署112年度偵字第14273號卷 4、營偵卷：臺南地檢署112年度營偵字第2602號卷 5、查扣卷：臺南地檢署112年度查扣字第307號卷 6、聲羈卷：臺灣臺南地方法院112年度聲羈字第168號卷 7、偵抗卷：臺灣高等法院臺南分院112年度偵抗字第280號卷 8、偵聲1卷：臺灣臺南地方法院112年度偵聲字第146號卷 9、偵聲2卷：臺灣臺南地方法院112年度偵聲字第148號卷 10、原審卷：臺灣臺南地方法院113年度訴字第52號卷 11、本院上訴卷：臺灣高等法院臺南分院114年度上訴字第473號卷 12、三審卷：最高法院114年度台上字第5005號卷 13、本院更一卷：臺灣高等法院臺南分院115年度上更一字第2號卷 調卷： 14、聲搜卷：臺灣臺南地方法院112年度聲搜字第560號卷