臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1416號上 訴 人即 被 告 陳靜玟選任辯護人 劉宗樑律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院113年度金訴字第366號中華民國115年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第5077號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號2「原判決宣告刑」欄所處之科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
陳靜玟經原判決認定所犯如附表編號2「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號2「本院主文刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回（如附表編號1「原判決宣告刑」欄所示之科刑部分）。
第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年參月。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：原審於民國115年5月13日以113年度金訴字第366號判決判處上訴人即被告陳靜玟（下稱被告）犯如附表編號1、2「原判決宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1、2「原判決宣告刑」欄所示之刑；並定應執行有期徒刑1年4月。被告以原判決關於被告之量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）部分不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅就原判決關於被告之量刑及定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）部分提起上訴，對於原判決關於被告所認定之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收與否部分，均表明未在上訴範圍內等語（本院卷第58頁、第106至107頁）。足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於原判決關於被告之量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）部分，則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院爰僅就原判決關於被告之量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）部分加以審理，至於原判決其他關於被告之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收與否部分，則均不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於被告之量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）部分提起上訴，故本案有關被告之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收與否部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之減輕事由之說明：㈠如附表編號1、2所示犯行，均依修正前詐欺犯罪危害防制條
例第47條前段規定減輕其刑：⒈新舊法比較：
按詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，同年月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，被告在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，並自動繳交其個人犯罪所得，即應減輕其刑，法院無審酌裁量是否減輕其刑之餘地。而修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定，被告在偵查及歷次審判中均自白，且被告並應於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始得減輕其刑，且為得減輕其刑，並非必減輕其刑，是否減輕其刑，法院有審酌裁量之餘地，足見修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定並未較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。⒉查被告所犯如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯
行，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第162頁，原審卷第276頁、第285頁，本院卷第57頁、第106頁），又被告供稱：沒有取得報酬等語（原審卷第288頁），卷內復乏積極證據足證被告因本案犯行有獲取不法利得，被告既無不法犯罪所得，自不生自動繳交其犯罪所得之問題。則被告如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。㈡洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑規定，列為有利之量刑
事由：⒈本案參酌最高法院113年度台上字第2303號判決意旨，認為新
舊法律變更之選擇適用，除法律另有規定，或者關於易科罰金、易服勞役、易以訓誡、數罪併罰定應執行刑及緩刑等執行事項，最高法院已另有統一見解外，在不論先期採「從新從輕主義」，後期改採「從舊從輕主義」之現行刑法第2條第1項，關於法律變更比較適用規定並未修改之情況下，最高法院認為新舊法律應綜合其關聯條文比較後，予以整體適用而不得任意割裂之固定見解，仍屬案例涉及新舊法律選擇適用疑義時，普遍有效之法律論斷前提之見解，以及參諸首開說明，被告業已明示僅就原判決關於被告之量刑及所定應執行刑部分提起上訴，本院無庸就被告本案所犯罪名為新舊法之比較，則因原審關於被告本案涉犯洗錢罪犯行，既係適用113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定予以論罪科刑，則有關被告是否於偵審中自白，而得否減輕其刑，自應適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定論斷之。
⒉按修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪
，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。查被告如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，均含輕罪之洗錢罪部分，被告就所犯上開洗錢罪犯行，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第162頁，原審卷第276頁、第285頁，本院卷第57頁、第106頁），又被告並無個人不法犯罪所得，已如前述，自不生自動繳交全部所得財物之問題。因被告本案如附表編號1、2所示犯行，均應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷，然就其想像競合犯輕罪之洗錢罪，均得減輕其刑部分，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。
㈢不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：⒈被告及辯護人主張：被告自始坦承犯行，犯後態度良好，尚
有4名子女須由被告負擔扶養責任，被告年紀尚輕，學歷僅高中二年級肄業，行為當下思慮未周，絕無嚴重戕害社會、損害民眾財產之意圖，係迫於經濟窘迫下，方聽從本案詐欺集團成員及同案被告吳育璿指示而為本案犯行。被告犯後已於115年7月13日在鈞院與如附表編號2所示之告訴人陳德全達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人陳德全新臺幣（下同）6萬元，並分12期給付，即自115年8月3日起至116年7月3日止，按月各給付告訴人陳德全5,000元。被告業經履行給付第一期即115年8月3日之調解款項5,000元在案。至於如附表編號1所示之告訴人陳黃召美部分，係因其未到場致被告無從與其進行調解，並非被告拒不調解。情輕法重，被告如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，請均依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。
⒊查被告所犯如附表編號1、2所示犯行，係聽從詐欺集團成員
「李朝富」之指示，與同案被告吳育璿提領如附表編號1、2所示之告訴人陳黃召美、陳德全，遭詐欺後匯至同案被告吳育璿所提供之人頭帳戶內之贓款（如原判決附表編號1所示部分款項係由同案被告吳育璿所提領，如原判決附表編號2所示款項係由同案被告吳育璿所提領），被告再與同案被告吳育璿共同至指定地點上繳予自稱專員之本案詐欺集團成員，以此方式與同案被告吳育璿、本案詐欺集團其他成員等人共同為詐欺取財犯行，並共同掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向以洗錢，致使告訴人陳黃召美、陳德全分別受有如原判決附表編號1、2所示之財產損害，金額非少，被告雖未實際參與詐欺告訴人陳黃召美、陳德全之過程，惟其上開所為製造金流斷點，助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人陳黃召美、陳德全事後向本案詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，被告如附表編號1、2所示犯行之犯罪情狀及所生危害均非輕，在客觀上並無足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕。又被告犯後固始終坦承犯行，並已於115年7月13日在本院與如附表編號2所示之告訴人陳德全達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人陳德全6萬元，並分12期給付，即自115年8月3日起至116年7月3日止，按月各給付告訴人陳德全5,000元。被告業經履行給付第一期即115年8月3日之調解款項5,000元在案，有本院115年7月13日115年度附民移調字第139號調解筆錄（本院卷第71至72頁），被告提出之對話紀錄及存摺轉帳紀錄（本院卷第127至128頁）附卷可參。然被告仍未與告訴人陳黃召美達成民事損害賠償和解或調解，未填補告訴人陳黃召美所受損害，亦未取得其諒解。且審酌被告本案犯行造成告訴人陳德全財產損害，被告依法本應對告訴人陳德全負民事損害賠償責任，則被告縱與告訴人陳德全達成民事損害賠償調解，亦屬應然。縱予綜合考量上開被告之犯後態度，主觀惡性，犯罪手段及情節，犯罪危害、智識程度、家庭、工作及生活狀況等，尚難認為被告如附表編號
1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行有何情堪憫恕之處。再者，被告所犯如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，其法定本刑為「有期徒刑1年以上、7年以下，得併科100萬元以下罰金」，被告經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，如各科以法定最低刑度有期徒刑6月以上（得併科罰金），與被告所犯如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行之犯罪情節相較，亦無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形。是被告所犯如附表編號1、2所示犯行，均與刑法第59條減輕其刑規定之適用要件不合。因之，被告及辯護人主張被告如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，均應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自不能認為有據。
四、上訴意旨：被告及辯護人上訴意旨略以：①被告自始坦承犯行，犯後態度良好，尚有4名子女須由被告負擔扶養責任，被告年紀尚輕，學歷僅高中二年級肄業，行為當下思慮未周，絕無嚴重戕害社會、損害民眾財產之意圖，係迫於經濟窘迫下，方聽從本案詐欺集團成員及同案被告吳育璿指示而為本案犯行。被告犯後已於115年7月13日在鈞院與如附表編號2所示之告訴人陳德全達成民事損害賠償調解，目前履行給付中。至於如附表編號1所示之告訴人陳黃召美部分，係因其未到場致被告無從與其進行調解，並非被告拒不調解。情輕法重，被告如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，請均依刑法第59條規定減輕其刑。②原審就被告如附表編號1、2所示之三人以上共同詐欺取財罪犯行，各罪之量刑及所定之應執行刑均過重，請從輕量刑。③被告尚有4名子女須扶養，若逕入監執行，4名子女將無人照顧，告訴人陳德全的調解金也無法按期履行，請給予被告緩刑宣告等語。
五、上訴論斷部分：㈠上訴駁回部分（如附表編號1「原判決宣告刑」欄所示科刑部
分）：⒈原審就如附表編號1「原判決宣告刑」欄所示科刑部分，已以
行為人之責任為基礎，審酌被告與共犯即同案被告吳育璿以原判決「事實」欄所示方式，由同案被告吳育璿提供名下之2個金融帳戶作為人頭帳戶，再由被告、同案被告吳育璿提領如原判決附表編號1所示之詐欺款項後，轉交給本案詐欺集團成員，不僅致如附表編號1所示之告訴人陳黃召美受有財產上損害，且隱匿犯罪所得之真正去向，增加司法查緝困難，助長詐欺犯罪，危害社會秩序安全，所為實有不該。參以告訴人陳黃召美遭詐欺之財產損害為20萬元之犯罪情節，及被告於原審時稱無能力賠償告訴人陳黃召美（原審卷第281頁、第291頁），故並未與告訴人陳黃召美達成調解，堪認被告尚未彌補其犯行對告訴人陳黃召美所生損害，亦未取得告訴人陳黃召美之諒解。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡告訴人陳黃召美之代理人、檢察官、被告及辯護人之量刑意見（原審卷第158頁、第291頁），暨被告自陳之智識程度、家庭、經濟、生活狀況（原審卷第290頁）等一切情狀，就被告所犯如附表編號1「原判決宣告刑」欄所示之罪，量處被告如附表編號1「原判決宣告刑」欄所示之刑。
⒉對此部分上訴意旨之說明：
⑴被告如附表編號1所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，與刑法
第59條減輕其刑規定之要件不合，無刑法第59條規定之適用，已論述如前，被告及辯護人前揭上訴意旨①主張被告本案如附表編號1所示犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。⑵至於被告及辯護人前揭上訴意旨②主張原審就被告如附表編號
1所示三人以上共同詐欺取財罪犯行之量刑過重等語，查量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。原判決已具體審酌被告之犯罪手段，犯罪情節，所生危害，參與程度及角色分工，犯後態度，智識程度，家庭，生活，經濟狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。原判決既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂原判決就如附表編號1所示之量刑有何過重之處。且被告於上訴本院後亦未與如附表編號1所示之告訴人陳黃召美達成民事損害賠償和解或調解。被告及辯護人關於此部分之上訴意旨主張原判決量刑過重不當云云，難認有理，應予駁回被告此部分之上訴，即如主文第三項所示。
㈡撤銷原判決關於如附表編號2「原判決宣告刑」欄所處之科刑及定應執行刑部分之理由：
⒈撤銷理由：
原審認被告所犯如附表編號2之三人以上共同詐欺取財罪犯行之罪證明確，而予以科刑及定應執行刑，固非無見，然按：量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告關於所犯如附表編號2之三人以上共同詐欺取財罪犯行，上訴本院後已與如附表編號2所示之告訴人陳德全達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人陳德全6萬元，並分12期給付，即自115年8月3日起至116年7月3日止，按月各給付告訴人陳德全5,000元。被告業經履行給付第一期即115年8月3日之調解款項5,000元在案，已如前述，告訴人陳德全於調解時表示願意原諒被告，並同意法院對於被告從輕量刑等語，亦有本院115年7月13日115年度附民移調字第139號調解筆錄在卷可佐（本院卷第71至72頁）。足認原審就被告如附表編號2所示犯行之科刑裁量事項已有變動，且上開有利於被告之科刑事由為原審所「未及審酌」，原審關於被告如附表編號2「原判決宣告刑」欄所處之科刑，應有失之過重，自有未洽。
⒉對此部分上訴意旨之說明：
⑴被告如附表編號2所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，與刑法
第59條減輕其刑規定之要件不合，無刑法第59條規定之適用，已論述如前，被告及辯護人前揭上訴意旨①主張被告本案如附表編號2所示犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自嫌無據。⑵至於被告及辯護人前揭上訴意旨②主張原審就被告如附表編號
2所示犯行之量刑過重等語，參諸上開「⒈撤銷理由」所示，即屬有據，應由本院將原判決關於如附表編號2「原判決宣告刑」欄所處之科刑部分，予以撤銷改判。又本院既應撤銷原判決關於被告如附表編號2「原判決宣告刑」欄所處之科刑部分，則原判決所定之應執行刑即失所附麗，自應併予撤銷（至於被告及辯護人前揭上訴意旨③請求緩刑宣告部分，詳下述）。
六、撤銷改判部分之量刑（如附表編號2「原判決宣告刑」欄所示之罪之科刑）：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前並無刑案前科紀錄，素行良好，有其法院前案紀錄表附卷可參，被告聽從詐欺集團成員「李朝富」之指示，由同案被告吳育璿提供名下之金融帳戶作為人頭帳戶，再由同案被告吳育璿提領如附表編號2所示之告訴人陳德全遭詐欺後匯至同案被告吳育璿所提供之人頭帳戶內之贓款，被告再與同案被告吳育璿共同至指定地點上繳予自稱專員之本案詐欺集團成員，以此方式與本案詐欺集團成員、同案被告吳育璿等人共同為詐欺取財犯行，並共同掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向以洗錢，致使告訴人陳德全受有36萬元之財產損害，受害金額非少，惟另考量被告犯後於偵查、原審及本院均坦承犯行（就所犯輕罪之洗錢罪部分，符合洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑規定），被告上訴本院後已與告訴人陳德全達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人陳德全6萬元，並分12期給付，即自115年8月3日起至116年7月3日止，按月各給付告訴人陳德全5,000元。被告業經履行給付第一期即115年8月3日之調解款項5,000元，告訴人陳德全於調解時表示願意原諒被告，並同意法院對於被告從輕量刑等語，已如前述，並兼衡被告於本院審理時所自述之智識程度、職業、家庭、經濟、生活狀況（本院卷第116頁）等一切情狀，就其經原判決認定所犯如附表編號2「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號2「本院主文」欄所示之刑，即如主文第二項所示。
七、定應執行刑：被告所犯如附表編號1、2「原判決宣告刑」欄所示之罪，共計2罪，犯罪次數非多，均係犯三人以上共同詐欺取財罪，均侵害財產法益及社會法益，其犯行具有同質性，惟告訴人不同，對於法益侵害具有一定的加重效應，其犯行嚴重破壞社會治安、經濟交易秩序及信賴關係，惟其各次犯行之時間相近。綜合被告上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性，認為被告惡性非重，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成被告更生絕望之心理，有違刑罰之目的。是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定本件被告應執行刑如主文第四項所示。
八、不適宜為緩刑宣告之說明：按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適宜宣告緩刑，法院本得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應概予以宣告緩刑。查被告前無刑案前科，有其法院前案紀錄表在卷可參。被告固符合刑法第74條第1項第1款所定緩刑宣告要件，及被告已與其中如附表編號2所示之告訴人陳德全達成民事損害賠償調解，目前依調解筆錄約定履行中，惟查被告仍未與如附表編號1所示之告訴人陳黃召美達成民事損害賠償之和解或調解，未彌補其所受損害，亦未取得其之原諒，且審酌被告本案如附表編號1、2所示犯行，所為製造金流斷點，使詐欺所得之去向與所在難以追查，增加執法機關查緝犯罪之困難度，嚴重影響社會經濟、安全及秩序，本院審酌上情認為被告仍有受刑罰執行之必要，因認被告應不適宜為緩刑宣告。被告及辯護人前開上訴意旨③請求緩刑宣告等語，不能准許。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 115 年 8 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：被告主文編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院主文 調解/和解 1 原判決「事實」欄一其中附表編號1部分（告訴人：陳黃召美）。 陳靜玟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 無 2 原判決「事實」欄一其中附表編號2部分（告訴人：陳德全）。 陳靜玟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 陳靜玟經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 調解成立卷目
1.臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第5077號卷【偵卷】
2.臺灣雲林地方法院113年度金訴字第366號卷【原審卷】
3.臺灣高等法院臺南分院115年度上訴字第1416號卷【本院卷】