臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1672號上 訴 人即 被 告 許俊佃指定辯護人 黃昭雄律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院114年度訴字第1063號中華民國115年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第8746號；移送併辦案號：同署115年度偵字第842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，被告及辯護人於本院準備程序及審理時陳稱：本案僅針對原判決量刑部分提起上訴，並未對犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分提起上訴等語(見本院卷第94、146頁)，是本案審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、罪名、罪數及沒收等部分，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。
二、被告上訴意旨略以：
(一)詐欺部分(原判決犯罪事實一)：除了適用減刑之外，請庭上斟酌被告於本案之行為與一般白牌車沒有二樣，被告只是為了載運客人賺取車資，差別可能犯罪動機上有所不同而已，被告年紀很輕，案發時才21歲思慮未周而牽涉本案，且被告所賺取的只是車資，並未像車手有賺取豐厚報酬；本件又僅一個被害人、一個犯行，雖原審已經減刑，但減刑之後仍判有期徒刑1年4月，刑度仍屬過重，請鈞院審酌上情，輕於原審量刑。
(二)毒品部分(原判決犯罪事實二，即原判決附表一編號1至5)：偵、審自白減刑部分原審有做相關法律適用，被告年紀只有21歲，想差了、走偏了，希望能夠給他一個改過自新的機會；原審量刑時在原判決附表一販賣第二級毒品部分，犯罪情節並無二樣、金額相同、整個狀況一模一樣，但是在刑度上卻有5年4月、5年2月的差異，原審就此並未敘明理由為何，故認有理由欠備及違反比例原則之情。希望鈞院能予審酌，並參酌適用刑法第59條規定酌減其刑，給予被告改過自新的機會，對被告從輕量刑等語。
三、刑之減輕：
(一)被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於民國115年1月21日修正公布、同年月23日生效施行。而修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，於偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。比較觀之，修正後增加「需於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，始符減刑規定。是經比較之結果，裁判時之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前詐欺犯罪防制條例第47條前段之規定。查被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯罪，並已繳回其犯罪所得新臺幣(下同)5,000元，有臺灣雲林地方檢察署115年度保管字第81號扣押物品清單影本1紙在卷可稽(原審卷第105頁)，爰就被告所犯三人以上共同犯詐欺取財罪(1罪)，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告對於原判決附表一編號1至5各次販賣第二、三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)本案不宜適用刑法第59條酌減其刑：
1、按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
2、本院審酌，被告明知毒品危害國人健康及破壞法律秩序甚為嚴重，為國家嚴格禁止販賣交易之違禁物，因圖個人不法利益，竟加入本案販毒集團從事原判決附表一編號1至5所示販賣第二、三級毒品之犯行，且其販賣毒品之數量及金額均非低，對社會治安及法律秩序有相當之危害，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無何足以引起一般同情之情。且被告所犯販賣第
二、三級毒品部分已依上述法律規定減輕其刑，其法定刑度已有緩和，與其犯行相較，已無何嚴峻之處，故難認有何情輕法重之情形，是以被告上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。
四、駁回上訴之理由：
(一)按現代刑罰之目的，基於特別預防、積極預防等理念，不再局限、滯留於單純應報之思維中，而更寓含有矯治、改善行為人人格危險性之積極預防目的，其核心任務毋寧在於對行為人施以再社會化，使其達於規範內化之目標，以利更生。有鑑於此，法律就刑罰之量定，為實現個案裁判之妥當性，以達成刑罰之積極目的，賦予法院裁量權。故量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院109年度台上字第2927號刑事裁判意旨參照）。
申言之，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。
(二)原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告竟無視近年詐欺案件頻傳，造成廣大民眾受騙而損失慘重之情形，貪圖高額車資報酬接受本案詐欺集團成員指示搭載一線車手，其又因貪圖本案販毒集團提供之優渥薪資，亦無視政府禁制毒品之政策及決心，販賣第二、三級毒品，對社會治安均具有潛在危險性，亦影響整體社會秩序，竟仍為本案販毒集團完成毒品交易，足見其價值觀念有誤，所為應予非難。惟念及被告於本案行為前未有其他前案紀錄，有其法院前案紀錄表1份（見原審卷第133至135頁）在卷可參，又被告於犯後就本案全部犯行均坦承之犯後態度，兼衡被告於原審審理中自陳之生活狀況、智識程度及經濟情況等一切情狀（見原審卷第152至154頁），暨被告提出其母親之門診預約通知單1紙（見原審卷第161頁）作為量刑參考資料，及被告、辯護人、檢察官就量刑表示之意見（見原審卷第155頁），就所犯三人以上共同詐欺取財罪（1罪），量處有期徒刑1年4月；就所犯販賣第二級毒品罪部分(2罪)，分別量處有期徒刑5年4月、5年2月；就所犯販賣第三級毒品罪部分(3罪)，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、3年10月。復參酌被告所犯各罪所侵害之法益性質、各罪間之關係、反應之人格特性及權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，定其應執行之刑有期徒刑7年6月。
(三)本院審酌，原判決係以被告責任為基礎，逐一檢視被告是否符合各項法定減刑事由，並審酌刑法第57條所列各款事項等一切情狀綜合判斷而為量刑，足使罰當其罪而符合罪刑相當原則，具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定尚稱允當，並未逾越法定刑度，亦無量刑過重或其餘違誤不當之處。至同為販賣第二級毒品犯行，原判決附表一編號1所為，另成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，再依想像競合犯從一重以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。與原判決附表一編號4所為，僅論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪相較，其情節自屬較重，是以原判決科以較重之刑，亦難認有何不當。上訴意旨認此有理由欠備及違反比例原則之情，亦無可採。
(四)承上所述，被告提起上訴以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖易翔提起公訴、移送併辦，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 黃裕堯法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠中 華 民 國 115 年 10 月 16 日附錄本判決論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。