臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1775號上 訴 人即 被 告 KELVIN TAN JIAN YUAN（陳建沅、馬來西亞籍）選任辯護人 蔡淑湄律師
藍玉傑律師康皓智律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院115年度訴字第1804號中華民國115年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第10075號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，KELVIN TAN JIAN YUAN處有期徒刑壹年。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。查：上訴人即被告KELVIN TAN JIAN YUAN（下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院審理中明示僅就原判決量刑部分提起上訴，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收、保安處分均不在上訴範圍等語（上訴卷㈡第29頁），檢察官則未提起上訴。依據上述規定，本院審理範圍僅限於原判決之量刑，至於其他關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分，則非本院審理範圍，如第一審判決書所記載。
二、被告上訴意旨略以：①被告於偵查及審判中皆自白犯罪，又於偵查中首次自白之六個月內與告訴人李長菁達成和解，並完成款項之給付，依詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項之規定，應予上訴人減刑之優惠。②由被告與告訴人達成和解之犯後態度，亦屬原審所未及審酌之量刑有利因子，請依刑法第57條酌減被告之刑度，又被告並無前科，如若符合緩刑之要件，請予緩刑之諭知等語。
三、刑之減輕事由：
㈠、被告著手向告訴人詐取財物之際，為警當場查獲而未遂，犯罪結果顯較既遂之情節為輕，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、被告對於參與犯罪組織、洗錢未遂行為，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，且無證據證明被告因本件洗錢犯行已實際獲有犯罪所得，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段，或洗錢防制法第23條第3項前段及刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑，惟因本案依想像競合犯規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，而此部分屬想像競合犯輕罪得減刑者，依最高法院108年度台上字第4408號判決意旨，本院於量刑時併予以審酌此有利於被告之量刑要件。
㈢、上訴意旨雖主張本案有詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項之適用。惟：詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日，經立法院修正公布時，公布之立法理由第二點已揭示『若詐欺犯罪行為人尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，其犯行除得依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑外，若於犯罪後在偵查及歷次審判中均自白其犯行時，法院尚得依刑法第五十七條審酌其犯罪後行為情狀，量處適當之刑，自無須納入本條適用範圍，爰將「如有犯罪所得」之規定刪除，以避免衍生詐欺未遂之犯罪行為人在偵查及歷次審判中均自白時，是否有本條減刑規定適用之疑義。』，是以被告為警當場查獲而未遂，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項之適用，辯護人前揭主張容有誤會。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審經詳細調查後，認被告犯行事證明確，而予以論罪並科刑，固非無見。然，被告與告訴人以新臺幣（下同）3萬元調解，並已給付與告訴人，告訴人願原諒被告，並請求法院從輕量刑等情，有調解筆錄、刑事陳報狀所檢附之郵政跨行匯款申請書各1份存卷可查（見訴字卷第117頁至第121頁），此部分攸關被告犯罪後之態度，而為刑法第57條所列量刑因子，原審未及審酌前述情況，尚有未恰。又被告上訴意旨所指其符合詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定，固無理由，業經論述如上，惟以其已與告訴人達成調解，而請求從輕量刑之部分，為有理由，自應由本院將原判決就被告所處之刑部分撤銷改判。
㈡、本院審酌被告為馬來西亞籍之外國人，正值青年，具有勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私慾，入境我國，與前述詐欺集團成員，共同意圖不法所有之犯意聯絡，負責持偽造之文書及證件向告訴人行騙，預計收取現金高達212萬9千元，就犯罪集團之運作具有相當程度之分工，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係，所為實值非難；惟念其係擔任基層車手，尚非最核心成員，且犯後坦承犯行，且已賠償告訴人，告訴人願意原諒被告；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、本案幸為警當場查獲而未遂，尚未獲得報酬，且有前揭想像競合犯輕罪得減刑之量刑要件：兼衡其素行，暨被告自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀（為保被告個人隱私，故不揭露，詳見上訴卷㈡第30頁) ，及檢察官於起訴書所載之科刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、被告固請求為緩刑之諭知。然查，被告於本案前已擔任車手，面交成功超過10次，因為生活經濟困難而擔任車手等節，業據被告於警詢時供述明確（見警卷第7頁、第8頁），且有多起詐欺案件，為檢警偵辦中，有法院前案紀錄表、屏東縣政府警察局內埔分局借訊之函文、法院前案案件異動表（見上訴卷㈠第44頁、上訴卷㈡第21頁、第23頁），顯見被告僅因經濟困難，即入境我國，擔任車手之動機，且其另案詐欺案件，亦將受有期徒刑宣告之虞，難認本案有暫緩執行刑罰，而有諭知緩刑之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 翁世容
法 官 包梅真法 官 陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 115 年 10 月 8 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。