臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1916號上 訴 人即 被 告 文鐸景選任辯護人 李孟哲律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第756號中華民國115年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第33332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟陸佰元部分，均撤銷。
文鐸景經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：原審於民國115年4月30日以114年度訴字第756號判決判處上訴人即被告文鐸景（下稱被告）犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8月；未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）5,600元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；及為相關扣案物沒收之諭知。被告以原判決量刑及未扣案犯罪所得5,600元之沒收、追徵部分不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅就原判決量刑及未扣案犯罪所得5,600元之沒收、追徵部分提起上訴，至於原判決所認定之犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分，則表明均未在上訴範圍內等語（本院卷第95至96頁）。足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於原判決量刑及未扣案犯罪所得5,600元之沒收、追徵部分，則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院爰僅就原判決量刑及未扣案犯罪所得5,600元之沒收、追徵部分加以審理，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分，則均不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決量刑及未扣案犯罪所得5,600元之沒收、追徵部分提起上訴，故本案有關犯罪事實、論罪（罪名）、扣案物沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之減輕事由之說明：㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：
被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已著手實行詐欺取財、洗錢犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑（輕罪之洗錢未遂罪犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑部分，列為有利之量刑因子而予以衡酌）。
㈡不適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制
法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑之說明：
⒈詐欺犯罪危害防制條例第47條之新舊法比較：
按詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，同年月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，被告在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，並自動繳交其個人犯罪所得，即應減輕其刑，法院無審酌裁量是否減輕其刑之餘地。而修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定，被告在偵查及歷次審判中均自白，且被告並應於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始得減輕其刑，且為得減輕其刑，並非必減輕其刑，是否減輕其刑，法院有審酌裁量之餘地，足見修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定並未較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，被告是否於偵審中自白而得否減輕其刑，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。⒉查被告於原審及本院時，雖均自白其所犯三人以上共同詐欺
取財未遂罪犯行（原審卷第111頁、第117頁，本院卷第57至58頁、第94頁），惟被告於偵查中並未自白其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行（偵卷第17頁），雖被告已無保有其不法犯罪所得5,600元，而毋庸自動繳交其犯罪所得5,600元（詳下述），仍不得依上開修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⒊又按洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪，在
偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。另按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，含其中輕罪之洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪部分，被告就所犯上開洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪部分，雖於原審及本院均自白坦承不諱（原審卷第111頁、第117頁，本院卷第57至58頁、第94頁），惟被告於偵查中並未自白其洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪犯行（偵卷第17頁），雖被告已無保有其不法犯罪所得5,600元，而毋庸自動繳交其全部所得財物5,600元（詳下述），仍不得依上開洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。
㈢另按參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯
罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查被告參與本案詐欺集團犯罪組織，擔任依指示前往向被害人收取詐騙款項之車手工作，並約定可獲取每次2,000元薪資，難認被告參與犯罪組織之情節輕微，自無上開減輕或免除其刑規定之適用。
四、上訴意旨：被告及辯護人上訴意旨略以：①被告於原審及鈞院均坦承認罪，且被告上訴後已於115年9月30日在鈞院與告訴人陶至華（下稱告訴人）達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人1萬元，被告已於調解成立當場給付告訴人1萬元而履行給付完畢。原判決量刑過重，請從輕量刑。②被告業經與告訴人達成民事損害賠償調解，已經履行給付告訴人1萬元在案，原判決諭知沒收、追徵被告之不法犯罪所得5,600元，應有不當等語。
五、撤銷原判決關於所處之刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得5,600元部分之理由：
㈠撤銷理由：
原審認被告本案犯行之事證明確，而予科刑，並諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得5,600元，固均非無見，然按：①量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於偵查及原審時雖未與告訴人達成民事損害賠償調解，惟被告上訴後已於115年9月30日在本院與告訴人達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人1萬元，被告已於調解成立當場給付告訴人1萬元而履行給付完畢等情，有本院115年9月30日115年度附民移調字第186號調解筆錄在卷可稽（本院卷第109至110頁）。足認原審量刑時之裁量事項已有變動，且上開有利於被告之量刑事由為原審所「未及審酌」，原審對於被告本案犯行所為之量刑應有失之過重，自有未洽。②被告因其本案犯行雖有取得5,600元之報酬（原審卷第111頁），為其不法犯罪所得，惟被告上訴後已於115年9月30日在本院與告訴人達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人1萬元，被告已於調解成立當場給付告訴人1萬元而履行給付完畢等情，已如前述，堪信被告所取得之不法犯罪所得5,600元，業經全數賠償（即已合法發還）告訴人在案，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵被告之不法犯罪所得5,600元，此亦為原審所「未及審酌」，則原審諭知沒收、追徵被告之不法犯罪所得5,600元，亦有未妥【原審雖未為詐欺犯罪危害防制條例第47條之新舊法比較，然因被告本案犯行不適用修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕其刑規定，故認為不影響判決之本旨，僅由本院補充說明如上】。
㈡對上訴意旨之說明：
被告及辯護人前揭上訴意旨①②，參酌上開「㈠撤銷理由①②」所示，即屬有據，應由本院將原判決關於所處之刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得5,600元部分，均予以撤銷改判。
六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為賺取不法利益，加入本案詐欺集團之犯罪組織，擔任依指示前往向被害人收取詐騙款項之車手工作，並約定可獲取每次2,000元薪資，所為製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得真正去向，助長詐欺犯罪之猖獗，應予非難，又被告本案犯行，依詐欺集團成員之指示，預定向告訴人收取66萬5000元之款項而不遂，告訴人尚未受有具體之財產損害（輕罪之洗錢未遂罪，符合刑法第25條第2項減輕其刑之規定），並考量被告犯後起初於偵查時否認犯行，嗣於原審及本院時均坦承認罪，已知悔悟，雖取得不法犯罪所得5,600元，然上訴後已於115年9月30日在本院與告訴人達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人1萬元，被告已於調解成立當場給付告訴人1萬元而履行給付完畢在案，已如前述，犯後態度尚佳，告訴人於前揭調解筆錄內表示願意原諒被告，同意法院對被告從輕量刑，並兼衡被告於本院時所陳述之智識程度、工作、收入、家庭及生活狀況（本院卷第105頁），及被告領有中度身心障礙證明，名下查無財產資料，目前有向銀行辦理個人信用貸款，從事保全工作，有被告所提出之中華民國身心障礙證明（原審卷第63頁），被告之全國財產稅總歸戶財產查詢清單（原審卷第65頁），中國信託個人信用貸款約定書2份（被告）（原審卷第67至69頁），被告之勞保、災保被保險人投保資料表（明細）（原審卷第71至72頁）等一切情狀，就被告經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，量處被告如
主文第二項所示之刑。
七、不沒收、追徵犯罪所得之說明：查被告本案之不法犯罪所得為5,600元，因被告上訴後已於115年9月30日在本院與告訴人達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人1萬元，被告已於調解成立當場給付告訴人1萬元在案，已如前述，則被告所取得之不法犯罪所得5,600元，業經全數賠償（即已合法發還）告訴人在案，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵被告之不法犯罪所得5,600元。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官吳坤城提起公訴，檢察官林仲斌、林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
卷目
1.嘉義縣政府警察局水上分局嘉水警偵字第1130029356號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第33332號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方法院114年度訴字第756號卷【原審卷】
4.臺灣高等法院臺南分院115年度上訴字第1916號卷【本院卷】