臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1942號上 訴 人即 被 告 許元和選任辯護人 王子璽律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第1455號中華民國115年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第21690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，許元和處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決科刑部分提起上訴（本院卷第91頁），是本件審判範圍僅及於原判決科刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書之記載。
二、被告上訴意旨（含辯護意旨）略以：被告因不諳法律，並未在偵查程序認罪，但於原審及上訴後均予以認罪，復與告訴人宋佩完達成和解，懇請再依刑法第59條給予被告減輕其刑，並給予緩刑宣告，或將本案移送至臺灣高等法院，俾利被告所犯之3個案件得以合併審理，以利獲得緩刑之機會等語。
三、本院之論斷：㈠科刑審酌事由：
⒈本件被告及所屬詐欺集團成員，雖已著手施用詐術而為三人
以上共同詐欺取財犯行，然經現場埋伏之員警當場逮捕，未發生詐得財物之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉又被告於偵查中未自白犯行，無論依修正前、後之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，均無自白減刑規定之適用。
⒊至被告於偵查中就參與犯罪組織部分，未曾接受詢問、訊問
，亦無證據證明偵辦者已給予被告就此為答辯之機會，則被告雖僅於原審及本院審理中自白參與犯罪組織罪（原審卷第67頁，本院卷第96頁），仍應寬認符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑事由，然此係想像競合犯輕罪之減刑規定，對於此部分論罪之三人以上共同詐欺取財罪之重罪處斷刑不生影響，本院於量刑時併予審酌即可。
⒋本案並無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。⑵查，被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐
欺取財罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」，法定最低刑度為有期徒刑1年，且依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑6月。經斟酌被告無視政府亟欲遏止防阻詐欺集團之禁令，仍參與本案詐欺集團，擔任取款車手，使詐欺集團核心成員得以隱身幕後，增加犯罪查緝之困難，而有一定之可非難程度，是以其整體犯罪情節以觀，縱予宣告上開減輕後之法定最低刑度，尚難認有情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，而與刑法第59條酌減其刑規定之適用要件不合，自無從依上開規定減刑。㈡量刑撤銷改判之理由：
⒈原審經詳細調查後，認被告犯行事證明確，而予以論罪並科
刑，固非無見。惟，被告於案件上訴本院後，以新臺幣（下同）1萬元與告訴人達成和解，並已履行完畢，有本院115年度附民字第606號和解筆錄、匯款證明存卷足考（本院卷第105至107頁），此部分攸關被告犯罪後之態度，而為刑法第57條所列量刑因子，原審未及審酌前述情況，尚有未恰。是被告上訴就原審判決量刑部分，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決就被告所處之刑部分撤銷改判。
⒉本院審酌現今社會詐欺事件層出不窮，手法日益翻新，政府
及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾遭到詐欺導致畢生積蓄化為烏有之相關新聞，被告對此應非毫無所悉，然其竟不思正途賺取錢財，僅為貪圖賺取可輕鬆得手之不法財物，加入本案詐欺集團，擔任面交車手，幸為警即時查獲，其加重詐欺取財犯行始未得逞，然被告所為仍應予非難。又考量被告坦認犯行，就參與犯罪組織罪之部分，符合前述減刑事由，且於上訴後與告訴人達成和解，並履行完畢，業如前述，犯後態度尚可。再慮及其於本案犯行中，非屬主導犯罪之地位，酌以其犯罪之動機、手段、被害人未受有財損之犯罪結果，兼衡其於本院審理時自陳碩士畢業之教育程度，已婚、子女已成年、目前無業、依靠年金生活之家庭經濟與生活狀況（本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒊本件被告不宜宣告緩刑之說明：
本院考量被告所為本件犯行，法治觀念薄弱，有貪圖不法報酬之心態，且對社會金融信用秩序造成影響，再者，被告尚有另案於其他法院審理中，是本件認執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所必要，而難認有暫不執行為適宜之情，自不宜對被告為緩刑之諭知。
⒋至被告雖請求將本案移由其另犯詐欺案件經臺灣高等法院審
理中之案件合併審理，惟按刑事訴訟法第6條第1項規定：「數同級法院管轄之案件相牽連者，『得』合併由其中一法院管轄」，既謂「得」，即有裁量權，自非指相牽連之案件一律應予合併管轄。易言之，一人犯數罪之相牽連案件，是否合併由同一法院審判，本屬法院依職權決定事項；而符合數罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並定其執行刑，或分屬不同訴訟程序審判，俟確定後，再聲請定應執行刑，對被告之權利並無影響（最高法院106年度台上字第1450號判決意旨參照）。查，依被告之前案紀錄表所載，其確另有詐欺案件分別繫屬於臺灣高等法院及臺灣高等法院花蓮分院，惟各案訴訟進度未盡相同，且被告所涉案件既分別繫屬於不同法院，實無從合併由同一法院審判，況本案業已審理完畢辯論終結，將之與另案合併審理並無訴訟經濟可言，復參酌法官法定原則，更難認有合併審判之必要，故其請求移由他院合併審判之部分，難認有理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳錦佳 法 官 吳勇輝
法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林禹丞中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。