臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1973號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 程昇龍選任辯護人 曾錦源律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院114年度訴字第118號中華民國115年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第10284號、114年度偵字第700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1及附表二編號1、2部分均撤銷。
上開撤銷部分，程昇龍犯如附表一編號1及附表二編號1、2「本院判決」欄所示之罪，各處如各該編號「本院判決」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾參年。
扣案之Vivo手機壹支沒收。
未扣案如附表一編號1、附表二編號1、2所示之犯罪所得各新臺幣壹仟元、壹萬伍仟元及柒仟元，均沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（附表二編號3至5部分）。
事 實
一、程昇龍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於附表一、附表二編號1、2所示時、地，販賣海洛因予Ａ０２、劉○志，且完成交易（交易金額及毒品數量均詳如附表一、附表二編號1、2所示）。
二、案經本署檢察官指揮雲林縣警察局及憲兵指揮部雲林憲兵隊移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第124至130、163至164頁；被告及辯護人爭執證人劉○志、Ａ０２警詢陳述之證據能力部分，並未經本院援引為證據，爰不贅述），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠附表一編號1販賣海洛因給Ａ０２部分：
被告固坦承於113年9月18日在其住處門前曾交付一包物品予Ａ０２，惟否認有何販賣第一級毒品或詐欺取財犯行，辯稱：Ａ０２係經友人介紹認識之人，當日主動向其要求購買海洛因，惟其早已未再販賣毒品，亦不願與陌生人進行毒品交易，因擔心得罪對方或引發衝突，始拿取紅糖充作毒品交付應付，藉以委婉拒絕對方，並未收取任何價金，主觀上既無販賣毒品之犯意，亦無不法所有意圖或詐欺取財犯意等語。辯護人則以：Ａ０２自承施用後毫無毒品效果，足見被告交付者並非海洛因；卷內復無證據足證被告收取1,000元價金，尚難認被告成立販賣第一級毒品罪或詐欺取財罪云云。經查：
⒈證人Ａ０２於113年10月18日檢察官偵訊時具結證稱：其於113年
9月18日先以LINE聯繫被告後，駕車前往被告住處，向被告表示欲購買1,000元海洛因，被告即交付物品予其，其則當場給付1,000元價金等情（見偵10284卷第27至29頁）；嗣於原審審理時復具結證稱：其當日至被告住處外向被告購買1,000元海洛因，被告交付一小包物品後，其即當場給付1,000元等語（見原審卷第271至274頁）。經核證人Ａ０２關於交易時間、地點、價金及交易方式等主要情節之陳述，前後大致一致，並無重大歧異。又卷內尚有Ａ０２手機翻拍照片及其存有被告之聯絡方式翻拍照片在卷可參（見偵10284卷第309至313頁），足徵證人Ａ０２所稱其與被告間確有聯繫乙節，確屬有據。
⒉再依原審勘驗監視器錄影畫面結果所示，於113年9月18日16
時16分22秒許，被告手持一包白色物品自住處步出；16時16分26秒許，將持有該白色物品之右手伸入停放於住處前之自用小客車內；16時16分28秒許收回右手後返回住處，而該車旋即駛離（見原審卷第365頁）。而被告於原審亦自承其當日確有交付物品予Ａ０２，僅辯稱其所交付者為紅糖（原審卷第502頁）。是本案已可確認被告確有交付物品予Ａ０２，實際爭執者僅在於交付物之性質及是否收取價金。
⒊此外，警調機關於113年10月17日持搜索票搜索被告住處時，
扣得疑似海洛因4包（見偵10284卷第161至167頁），其中3包經法務部調查局鑑定均檢出第一級毒品海洛因成分（見原審卷第175至178頁），足認被告於本案案發前後期間確持有海洛因。且關於證人Ａ０２取得並施用之毒品，其於偵查中稱「有一點像」、「藥效不是很強」（見偵10284卷第28頁），倘證人Ａ０２自被告處所購得之物品並非海洛因而係紅糖，則其施用後應會毫無毒品反應，而且會感到有甜味，而不是僅說藥效不是很強。是以有施用毒品習性之人而言，亦應無可能毫無察覺或無法分辨紅糖與海洛因，足認被告交付證人Ａ０２之物品應係含有海洛因成分毒品無誤。至證人Ａ０２雖於原審證稱施用後效果不佳（見原審卷第272至274頁），惟毒品施用後之反應，本受純度、劑量、施用方式、施用者耐受程度及個人體質等因素影響，尚難僅憑施用後之主觀感受，即逕認被告交付之物非海洛因。
⒋綜合證人Ａ０２歷次一致之購毒指述（見偵10284卷第27至29頁
、原審卷第271至274頁）、卷內所示其與被告間之聯繫資料（見偵10284卷第309至313頁）、監視器畫面所示被告持白色物品步出住處並伸手交付予停放在住處前之自用小客車內人員之客觀情狀（見原審卷第365頁）、被告自承當日確有交付物品予證人Ａ０２（見原審卷第502頁），以及被告住處查扣海洛因並經鑑定檢出第一級毒品海洛因成分等事證（見偵10284卷第161至167頁、原審卷第175至178頁），相互勾稽觀察，足認Ａ０２所稱其於113年9月18日前往被告住處向被告購買海洛因之主要經過，均與卷內客觀事證相符。監視器畫面既可見被告交付物品之情形，而被告住處復扣得海洛因，足以補強Ａ０２所稱交易物係海洛因之可信性。至交易價金部分，Ａ０２自偵查至原審審理，均一致證稱當場交付1,000元價金，卷內亦無積極證據足認其有虛構交易或誣指被告之情形。從而，證人Ａ０２前揭證述應堪採信。
⒌被告固辯稱其所交付者係紅糖而非海洛因，且未收取任何價金云云。然查：
⑴被告於警詢時先否認監視器畫面中之人為其本人（見偵10284
卷第103至104頁）；嗣於偵查中稱Ａ０２係欲販售毒品予其（見偵10284卷第8頁）；復於原審準備程序中改稱Ａ０２因藥癮發作而向其索取舌下錠（見原審卷第94頁）；迄至原審審理時始主張其係交付紅糖且未收取價金（見原審卷第502頁），其說詞前後反覆不一。且其所稱交付紅糖一節，除其個人供述外，並無任何客觀證據足資證明；反之，本案交易物既未扣案送驗，卷內亦不足積極證明交付物確為紅糖或其他非毒品物質，自難僅憑其片面陳述，即採為有利於其之認定。⑵此外，被告供稱其與證人Ａ０２素昧平生，並無任何交情，而海
洛因之價格昂貴，衡情實無任何平白無故贈送證人Ａ０２海洛因之可能，且被告雖辯稱係交付紅糖，但在證人Ａ０２之主觀認知係向被告買海洛因，豈有可能不交付價金，故被告所為有交付證人Ａ０２物品卻未收費之辯解，實嚴重違反常情，而難以採信。且倘被告果不欲出售海洛因與證人Ａ０２，大可以無法取得貨源或現在已經沒有在賣海洛因等語搪塞，則並無因此得罪證人Ａ０２之可能。應無因擔心得罪證人Ａ０２，而特地與證人Ａ０２約定交易，而交付毫無效果之紅糖給證人Ａ０２之必要，因對於急需毒品解癮之人，大費周章進行交易，卻拿到毫無效果之紅糖，勢必會產生更大不滿與怨懟，其理甚明。故被告及辯護人主張被告係以紅糖冒充海洛因，且並未收取費用，並無可採。
㈡附表二編號1、2販賣海洛因給劉○志部分：
被告固坦承有於起訴書所載時間、地點跟證人劉○志接觸，且證人劉○志有用妹妹及兒子帳戶分別匯款新臺幣（下同）15,000、7,000元至被告郵局帳戶之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：其犬隻於113年4月間生病住院並死亡，當時急需用錢，故催討劉○志清償過往借款；劉○志於113年4月26日匯款15,000元及同年6月21日匯款7,000元，均係償還先前債務，而非支付毒品價金云云。經查：
⒈證人劉○志於偵查中具結證稱：其於113年4月24日、同年6月1
9日，分別向被告購買價值新臺幣15,000元、7,000元之海洛因，均先行賒欠，再分別於同年4月26日、6月21日，委由其○○劉○玲及其○許○霆匯款支付價金；並明確區分同年3月31日之10,000元及4月4日之15,000元係清償一般借款，4月26日之15,000元及6月21日之7,000元則係支付購毒價金（見偵10284卷第33至36頁）。而卷附被告郵局帳戶交易明細，確有上開4筆匯款紀錄，其中4月26日之15,000元及6月21日之7,000元，其匯款日期、金額及匯款人均與劉○志偵查中所述相符（見偵10284卷第121頁），經核與劉○志所述兩次交易日期、價金及由特定親屬代為付款之情節相符，足認劉○志之證述確屬可信。
⒉又證人劉○志於原審到庭作證時，於辯護人反詰問時，固曾證
稱其欠被告2萬餘元、匯款內亦有還款部分，並一度就「除清償債務外有無其他目的」答稱「無」。惟經檢察官覆主詰問，其明確表示所稱清償債務包括清償購買海洛因之債務；再經辯護人覆反詰問，亦明確證稱113年透過他人匯款予被告之款項，僅「有一部分」係償還原欠借款，其餘則係向被告購買毒品。其另明確證稱4月4日匯款15,000元係還款，4月26日及6月21日之15,000元、7,000元則係購買海洛因之價金，並稱「4月26日就是買海洛因的錢」（見原審卷第263至268頁）。綜觀完整詰問內容，其所稱「欠錢」、「還錢」，兼指一般借款及購毒價金債務，尚不能僅擷取其反詰問初始回答，即認其已改稱爭議之2筆匯款均屬一般借款返還，而認其證述有所瑕疵。至劉○志固曾證稱其通常均先付款始取得毒品，與本案所述先交付海洛因、兩日後匯款之模式雖有不同，然其證稱與被告係舊識（國中同學），並有借貸及金錢往來，其一般交易經驗尚不能排除雙方本案採取賒欠後付款方式之可能。
⒊被告雖辯稱其與證人劉○志間僅有借貸關係，上開15,000元及
7,000元均非購毒價金云云。然被告就上開款項來源之說明，歷次供述迭有變更，其先於113年10月18日警詢時稱不知劉○志匯款用途（見偵10284卷第102至103頁），嗣於同日偵訊時改稱係劉○志清償欠款，旋又改稱因犬隻死亡辦理法會而由劉○志出資協助（見偵10284卷第6頁）；復於同日羈押訊問時改稱係向劉○志借款（見偵10284卷第418頁）；嗣於原審準備程序中稱因犬隻死亡而向劉○志借款25,000元（見原審卷第91頁）；其後於原審審理時又稱係因犬隻死亡向劉○志討款，並表示劉○志長期積欠其款項，惟隨後復稱已忘記究係向劉○志借款或向其討還欠款（見原審卷第484、501至502頁），足見被告就該二筆款項究係借款、還款或其他原因所取得，前後所述反覆歧異，又未提出足以對應該二筆特定匯款之借款數額、清償約定或其他客觀資料，難認可信。反觀證人劉○志於偵查中已逐筆區分各次匯款用途，明確證稱爭議之15,000元及7,000元係支付購買海洛因之價金，並區別其他屬借款清償之匯款；且該二筆匯款之日期、金額及匯款人，均與其所述交易及付款經過相符，復有相關帳戶交易明細可資補強。況被告與證人劉○志間縱有借貸關係，亦無從據此排除其等間另有本案毒品交易之事實。是被告前揭所辯，尚不足採。
⒌綜上所述，證人劉○志於歷次證述中，對於與被告2次交易之
時間、價格及付款方式，均指述明確，且上開指述並有相對應之客觀金流資料可資補強。尤其113年4月26日匯款15,000元及同年6月21日匯款7,000元二筆款項，不僅匯款日期與其所述賒欠後付款之時間相符，匯款金額亦與其指稱之購毒價金完全一致，且分別由其○○劉○玲及其子許○霆代為匯款，均與其歷次證述內容相互吻合，難認純屬巧合。足認其關於113年4月24日、同年6月19日向被告購買海洛因，嗣由親屬代為匯付價金之指述確屬真實。被告此二次販賣第一級毒品犯行之事證明確，均堪認定。
㈢按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利意圖，客觀
上有償交付毒品予他人為已足，至其實際獲利若干、買進與賣出之差價為何，均非所問。查被告於附表一編號1部分，將海洛因交付Ａ０２並收取1,000元價金；於附表二編號1、2部分，分別販賣海洛因予劉○志，並取得15,000元及7,000元價金，業經本院認定如前。上開交易均屬有償交付第一級毒品海洛因並取得對價之行為，且卷內復無任何客觀事證足認被告與Ａ０２、劉○志間存有無償提供毒品、代為保管或其他足以排除營利意思之特殊情形。被告固辯稱Ａ０２部分係交付紅糖且未收受價金，劉○志部分則係清償舊欠借款云云。惟前者與Ａ０２歷次一致之證述、雙方聯繫紀錄、監視器畫面所示交付物品之情形、被告自承確有交付物品及其住處查扣海洛因等事證均不相符；後者復與劉○志歷次具體明確之購毒指述、其於原審覆主詰問及覆反詰問所為說明，以及客觀匯款紀錄所顯示之日期、金額及匯款人均相互符合之情節有違，均難採信，業經本院認定如前。衡諸常情，海洛因屬取得不易且價格非低之違禁物，倘非有利可圖，實無甘冒遭查獲後受重刑制裁之高度風險，而平白將毒品交付他人之理。況被告於本案三次交易均實際取得對價，其中劉○志部分更有客觀金流紀錄可資佐證，自足認被告係以變價獲利為目的而從事本案各次交易。是縱未能確切查明其實際進貨成本或獲利數額，亦不影響其販賣第一級毒品犯行之成立，被告主觀上具有營利意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分㈠核被告就附表一編號1及附表二編號1、2所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次販賣犯行之交易時間、交易對象、交易數量及價金均各自獨立，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由⒈按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。
查被告本案販賣第一級毒品之行為固值非難，惟其所犯販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，不可謂不重，而被告本案販賣毒品對象合計僅有2人（共3次），各次販賣第一級毒品之金額分別Ａ０２1,000元、劉○志15,000元及7,000元，足見各次毒品交易之金額非鉅。又被告所為本案各次販賣毒品之時間尚屬集中，且其中劉○志為其國中同學，Ａ０２也是第一次購買，透過友人介紹而來，應僅屬施用毒品之同儕間互通有無之情形，與長期對外大量販賣毒品之情形尚有差異。是以本案情節而言，縱科以所犯罪名之最低度刑，尚嫌過重，容有法重情輕之情形，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
⒉另按立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最
低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號主文第1、2項意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品罪，經適用刑法第59條規定減輕其刑後之最低度刑仍為有期徒刑15年，然考量被告於本案係販毒予特定友人或友人介紹之人，及斟酌其販賣毒品之次數、時地密接性、各次價量等節，足認被告之犯罪情節尚屬輕微，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有法重情輕而罪責與處罰不相當之情形，爰依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，並遞減之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，於附表二編號3、4、5所示時間、地點，分別販賣海洛因及甲基安非他命給附表二編號3、4、5所示之人且完成交易。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，或基於其他動機而為虛偽陳述，甚或單純知覺、記憶、表述不清，而有偏差，自仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍必須得以佐證購毒者之指證確實，而能予保障其陳述之憑信性者，亦即足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始為適法。
參、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人即附表二編號3至5所示之人於偵查中之證述、現場監視器影像畫面截圖、對話紀錄等為主要論據。
肆、經查：
一、附表二編號3部分訊據被告固坦承有於附表二編號3所示之時間、地點與證人卓○慧見面，然否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當時是卓○慧要跟我借錢，我才會借她2,000元等語。經查：
㈠被告於附表二編號3所示之時間、地點與證人卓○慧見面等情
，經證人卓○慧於原審審理中證述明確（見原審卷第370頁），並有現場監視器影像畫面截圖在卷可參（見偵10284卷第115至119頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡證人卓○慧雖於偵查中證稱：9月3日當天我去被告家找他，我
跟他說我要1,500元的海洛因，他就馬上給我一包裝有海洛因的毒品給我，我當場給他1,500元後就離開了等語（見偵10284卷第46頁）；然證人卓○慧於原審審理中改稱：我於偵查中所述不屬實，我於113年9月3日17時許去找被告是要找被告借錢，在偵查中是因為我怕被羈押才會配合說被告是要販賣毒品給我等語（見原審卷第367至379頁），證人卓○慧歷次證述反覆不一，證明力較低，且毒品交易之買賣雙方之證述應調查其他補強證據，應有其他證據以資補強，始能採為被告犯罪之證據。
㈢證人卓○慧於錄影時間113年9月3日17時11分7秒許先站在被告
家門外，於同日17時11分15秒許進入被告家中，嗣於同日17時11分29秒許從被告家中離開等情，有原審勘驗筆錄及現場監視器影像畫面截圖在卷可參（見原審卷第363至364頁；偵10284卷第115至119頁），可認證人卓○慧確有於113年9月3日進入被告家中，不久後便離開。另證人卓○慧於原審審理中證稱：我跟被告是朋友，認識到現在1、2年，我跟被告太太比較熟，被告太太很疼我的小孩，被告也幫我很多，被告還有認我女兒當乾女兒等語（見原審卷第372、374、378頁）。被告則於原審審理中供稱：卓○慧之女是我乾女兒等語（見原審卷第502頁）。考量見面之原因多端，且證人卓○慧與被告具一定之交情，證人卓○慧與被告見面上非必然係進行毒品交易，且依上開證據無法認定證人卓○慧進入被告家中之行為確與交易毒品有所關聯。又依檢察官提出之證據，無法認定被告確有附表二編號3所示之犯行，是難認被告確有於附表二編號3所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因給證人卓○慧。
㈣綜上所述，上開監視器錄影畫面尚難據為證人卓○慧不利被告
證詞之補強證據之憑信性。本案依檢察官所提出之證據資料，均不足為被告此部分有罪之證明；此外復無其他積極證據足資證明被告有附表二編號3之犯行，應認不能證明被告此部分犯罪。
二、附表二編號4部分訊據被告固坦承有於附表二編號4所示之時間、地點與證人莊○為見面，然否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當時是莊○為要跟我借錢，我才會借他2,000元等語。經查：
㈠證人莊○為於原審審理中證稱：我於113年9月27日先用通訊軟
體LINE跟被告說要去找他，之後又打一通跟被告說快到了，我就在被告家樓下的騎樓，透過被告家前面的鐵門和被告交易2,000元的海洛因，也當場給被告2,000元等語（見原審卷第281至284頁），然依上開說明，毒品交易之買賣雙方之證述應調查其他補強證據，以確保證人莊○為陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。
㈡觀諸被告與證人莊○為於附表二編號4所示之時間、地點見面
等情，有現場監視器錄影畫面截圖在卷可參（見偵10284卷第107至113頁）。另證人莊○為於錄影時間113年9月27日16時30分6秒許，自被告家中大門走出至停放在被告家門前之白色自用小客車等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第367頁），可認被告與證人莊○為確有於113年9月27日在被告家門口見面。又證人莊○為於警詢中證稱：（問：警方於113年9月27日16時25分行動蒐證，當時駕駛白色自小客車000-0000號至雲林縣○○鎮○○里000號前，該男子下進入該址，時間約5分鐘左右，於16時30分駕車離開，經查該車車主為曾○昭，與你為夫妻關係，警方提示影像供你觀看，該男子是否為你本人？是否為你駕駛000-0000號自小客車？）是我本人所駕駛等語（見偵10284卷第237頁），可認證人莊○為當日與被告見面約5分鐘，而與毒品交易大多需要迅速完成交易以避免查緝之情形有別，且見面之原因多端，由上開監視器錄影畫面亦無法看出證人莊○為有向被告拿取疑似第一級毒品海洛因之物品，故不足證明該次見面確為毒品交易。
㈢觀之證人莊○為與被告之對話紀錄，於9月27日間有3筆語音通
話紀錄而無文字對話內容，然無法確認語音通話之內容為何，被告亦否認該日之語音通話與交易毒品有關（見原審卷第504頁），故難以作為證人莊○為上開不利被告證詞之補強證據。又依檢察官提出之其他證據，均無法認定被告確有附表二編號4所示之犯行。
㈣綜上所述，現場監視器畫面與截圖及對話紀錄均難據為證人
莊○為不利被告證詞之補強證據之憑信性。本案依檢察官所提出之證據資料，均不足為被告此部分有罪之證明；此外復無其他積極證據足資證明被告有附表二編號4之犯行，應認不能證明被告此部分犯罪。
三、附表二編號5部分㈠訊據被告固坦承有於附表二編號5所示之時間、地點與證人黃
○宗見面，然於偵查及原審審理中均否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，被告辯稱略以：因為我先前有借錢給黃○宗，當時是黃○宗來我家坐並且說要拿毒品給我抵債等語。㈡證人黃○宗於偵訊中證稱：LINE暱稱「忍者」、「森林之子」
都是被告，我於112年10月3日8時28分許撥打語音通話給被告，被告沒接，之後於同日11時23分許被告回撥給我，跟我說可以過去被告家找他，到被告家之後，我就拿8,000元跟被告買5,000元的海洛因跟3,000元的甲基安非他命等語（見偵10284卷第474頁）。證人黃○宗雖於偵訊中證稱有與被告於112年10月3日交易毒品，然證人黃○宗於114年11月22日死亡等情，有證人黃○宗個人戶籍資料在卷可認（見原審卷第441頁），而無法給予被告及辯護人對於證人黃○宗所為不利被告之證述為交互詰問之機會，被告及辯護人亦表示：證人黃○宗與被告有財務糾紛且歷次證述有所矛盾，有推卸責任之動機，可信性不足等語（見原審卷第481頁），依上開說明意旨，自應有其他補強證據及其他相當程度之證據資料，以確保證人黃○宗陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。
㈢觀諸證人黃○宗與「忍者」之對話紀錄，可見證人黃○宗於10
月3日8時23分許撥打語音通話無應答，於同日11時23分、24分許有2通語音通話紀錄等情，有被告與「忍者」之對話紀錄在卷可參（見偵10284卷第95頁）。被告於原審審理中坦承上開對話紀錄為其與證人黃○宗之對話，但表示對於「森林之子」這個暱稱沒有印象等語（見原審卷第503頁），可認被告與黃○宗確有於112年10月3日進行語音通話。然語音通話內容多端，非必然與交易毒品有關。另觀諸證人黃○宗與「忍者」於附表二編號5所示時間前後之對話紀錄，並無顯然有關於毒品交易之對話內容，故難以作為認定被告有附表二編號5犯行之補強證據。又依檢察官提出之其他證據，均無法認定被告確有附表二編號5所示之犯行。
㈣綜上所述，證人黃○宗雖於偵查中為不利於被告之證述，然因
證人黃○宗於114年11月22日死亡而無法給予被告及辯護人對質詰問之機會，又證人黃○宗與被告之對話紀錄尚難據為證人黃○宗不利被告證詞之補強證據之憑信性。本案依檢察官所提出之證據資料，不足為被告此部分有罪之證明；此外復無其他積極證據足資證明被告有附表二編號5之犯行，應認不能證明被告此部分犯罪。
四、綜上所述，檢察官所舉各項事證，均不足以證明被告就附表二編號3至5部分構成販賣第一級、第二級毒品罪，並無足使本院形成被告此部分被訴事實有罪之確切心證，均仍有合理懷疑之存在；此外，檢察官復未指出其他證明方法，揆諸首開說明，基於無罪推定之原則，應就上開部分均為無罪之諭知。
丙、撤銷原判決之理由及量刑、沒收之說明（附表一編號1及附表二編號1、2部分）：
一、被告販賣海洛因給Ａ０２部分，綜合本案證據資料整體觀察，已足使通常一般人對於被告於113年9月18日交付海洛因予Ａ０２並收取價金1,000元之事實，達於無合理懷疑而得確信之程度，原判決就此部分認定係構成詐欺取財罪，而變更起訴法條論以詐欺取財罪，尚有未洽；另就被告販賣海洛因給劉○志2次部分，原判決未完整評價證人經覆主詰問、覆反詰問後之澄清內容及客觀金流之補強作用，而為被告無罪之諭知，亦有未洽。被告就販賣對象Ａ０２部分，不服原審判處詐欺取財罪，提起上訴，請求改判無罪，雖無理由。惟檢察官上訴主張：原判決就附表一編號1、附表二編號1、2部分均認不能證明被告販賣第一級毒品犯行，其中附表一編號1部分復變更起訴法條論以詐欺取財罪，認事用法均有違誤，請求撤銷改判有罪，則為有理由。原判決此部分自屬無可維持，自應由本院就原判決上開部分均予撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因為第一級毒品，具有高度成癮性及社會危害性，竟仍於113年間短期內三度販賣海洛因予他人，其中附表一編號1部分價金為1,000元，附表二編號1部分販賣半錢海洛因、價金15,000元，附表二編號2部分販賣四分之一錢海洛因、價金7,000元，助長毒品流通，危害社會治安及國民健康，所為殊不足取。兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣次數、交易規模、犯罪所得、犯後否認犯行之態度，暨其智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀；並審酌附表二編號1、2部分之交易數量及價金均高於附表一編號1部分，且係對同一對象之持續性交易，其不法內涵較重，爰分別量處如附表所示之刑。另考量各罪均屬販賣第一級毒品之同類型犯罪，犯罪時間集中於短期間內，附表二編號1、2部分均係對同一對象所為，行為關聯性高，責任非難內容重疊程度較高，如逕以各罪刑度累加評價，尚有使刑罰評價重複之虞，爰綜合被告整體犯罪情節、人格特性及罪責相當原則，定其應執行刑如主文第2項所示。
三、沒收部分（原判決就附表一編號1認事用法有誤，所為的沒收亦應予以撤銷）㈠本件被告販賣海洛因犯行，其中附表一編號1部分販賣海洛因
1次，價金1,000元，附表二編號1部分販賣半錢海洛因，價金15,000元；附表二編號2部分販賣四分之一錢海洛因，價金7,000元，獲有以上之犯罪所得等情，業經本院認定如前，上開犯罪所得均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另扣案之Vivo手機1支，係被告所有，且供其與Ａ０２、劉○志聯
絡毒品交易所用，有扣案手機照片、相關通訊紀錄及原審勘驗筆錄在卷可參（見偵10284卷第141至143頁、第309至313頁；原審卷第498頁）。足認該手機為供犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢至其餘扣案物品，尚無證據足認與本案附表一編號1及附表二
編號1、2所示販賣第一級毒品犯行具有直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
丁、上訴駁回之理由（附表二編號3至5部分）：
一、檢察官上訴主張：原判決未採證人卓○慧、莊○為、黃○宗購毒指述，而為被告此部分無罪之認定，認有採證違誤云云。
二、惟查：㈠證人卓○慧於偵查中固具結證稱，其於113年9月3日前往被告
住處，以1,500元向被告購買海洛因，並當場給付價金後離去（見偵10284卷第46頁）。惟其嗣於原審審理時改稱：其當日前往被告住處係向被告借款，偵查中之陳述係因擔心遭羈押而配合警方指述，實際上並未向被告購買毒品（見原審卷第367至379頁）。卷內固有監視器畫面及勘驗筆錄可證明卓○慧於113年9月3日17時11分7秒許站立於被告住處外，於同日17時11分15秒許進入被告住處，復於同日17時11分29秒許離開（原審卷第363至364頁；偵10284卷第115至119頁）。然前開畫面僅足證明其曾進出被告住處，尚無從辨識交付物品內容或有無價金收受情形。尤以卓○慧於原審證稱，其與被告夫婦原有相當交情，其與被告配偶較為熟識，被告並認其女兒為乾女兒（原審卷第372、374、378頁），而被告亦供稱卓○慧之女為其乾女兒（原審卷第502頁）。依卷內事證，尚難排除其係基於私人往來、借貸或其他原因至被告住處之可能。卷內復無金流資料、通訊內容、扣案毒品或其他客觀證據足資補強其偵查中所述購毒情節，是原判決認其不利於被告之指述尚欠缺足夠補強，而不足作為認定被告販賣第一級毒品之依據，核無不當。
㈡檢察官起訴被告販賣海洛因給莊○為部分，莊○為前往被告住
處的錄影畫面、莊○為曾與被告聯絡的紀錄，仍無法充分補強莊○為的證詞使本院形成被告有此犯行之確信。
㈢再證人黃○宗於偵查中具結證稱，其於112年10月3日8時許先
撥打語音通話聯繫被告，被告於同日11時23分許回電後告知可前往其住處，嗣其至被告住處後，以8,000元向被告購買價值5,000元之海洛因及價值3,000元之甲基安非他命（偵10284卷第474頁）。惟查，黃○宗已於114年11月22日死亡，有戶籍資料附卷可稽（見原審卷第441頁），致被告及辯護人均無從就其不利於被告之指述行使對質詰問權。雖其偵查中之陳述仍有證據能力，然於被告已無從透過交互詰問檢驗其供述真實性之情形下，自應有相當補強證據加以擔保，始得作為認定犯罪之基礎。
㈣卷附LINE紀錄固可證明黃○宗於112年10月3日8時23分許曾撥
打語音通話，而於同日11時23分及11時24分許與暱稱「忍者」之帳號進行語音通話；被告復坦承該帳號為其所使用（見偵10284卷第95頁；原審卷第503頁）。惟上開資料僅足證明雙方確曾聯繫，並無任何文字內容或錄音譯文足以顯示通話涉及毒品交易，尚無從確認聯繫內容為何。
㈤再者，卷內並無匯款紀錄、監視器畫面、交易毒品、價金流
向或其他客觀證據，足以與黃○宗所述購毒經過相互印證。在欠缺交互詰問機會及其他補強證據之情形下，尚難僅憑其偵查中之單一指述，即逕認被告確有附表二編號5所示販賣第一級、第二級毒品犯行。原判決就此部分為被告有利之認定，亦難認有違反經驗法則、論理法則或證據法則之情形。
三、綜上所述，附表二編號3至5部分，卷內固均有購毒者不利於被告之指述，然其所對應之客觀證據，至多僅足證明雙方曾有接觸、聯繫或會面事實，尚未達足以與毒品交易內容形成相當程度關聯性，而足以擔保各該指述真實性之程度。原判決認此部分證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信被告確有販賣第一級、第二級毒品犯行之證明程度，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官此部分上訴意旨，均無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官曹瑞宏提起公訴，同署檢察官羅昀渝提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告不得上訴；檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡双財中 華 民 國 115 年 10 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（原審判決有罪部分）編號 販賣對象 販賣時間及地點 販賣數量、金額 及交易方式 原審判決 本院判決 1 Ａ０２ 113年9月18日16時16分許在雲林縣○○鎮○○里○○000號 程昇龍與Ａ０２以LINE連繫後，Ａ０２於左列時間駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至左列地點，程昇龍於左列時間以一手交錢一手交貨之方式，販賣海洛因1包（重量不詳），價值1,000元與Ａ０２，完成交易。 程昇龍犯詐欺取財罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之Vivo手機 1臺沒收。 原判決撤銷。 上開撤銷部分，程昇龍犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹年捌月。 （沒收部分如主文諭知）附表二：（原審判決無罪部分）編號 販賣對象 販賣時間及地點 販賣數量、金額 及交易方式 原審判決 本院判決 1 劉○志 113年4月24日15時許在雲林縣○○鎮○○里○○000號 程昇龍與劉○志以LINE連繫後，於左列時、地販賣海洛因1包(毛重1.8公克)，價值15,000元，與劉○志，賒帳15,000元，嗣後於113年4月26日18時39分許，由劉○志委由劉○志之○○劉○玲以名下中華郵政000-00000000000000號帳戶匯款15,000元至本案帳戶內，完成交易。 程昇龍無罪。 原判決撤銷。 上開撤銷部分，程昇龍犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹年拾月。 （沒收部分如主文諭知） 2 劉○志 113年6月19日15時 在雲林縣○○鎮○○里○○000號 程昇龍與劉○志以LINE連繫後，於左列時、地販賣海洛因1包(毛重0.9公克)，價值7,000元與劉○志，賒帳7,000元，嗣後於113年6月21日22時43分許，由劉○志委由劉○志之○許○霆以名下第一商業銀行帳號000-00000000000號帳戶匯款7,000元至本案帳戶內，完成交易。 程昇龍無罪。 原判決撤銷。 上開撤銷部分，程昇龍犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹年玖月。 （沒收部分如主文諭知） 3 卓○慧 113年9月3日17時9分許在雲林縣○○鎮○○里○○000號 程昇龍與卓○慧以LINE連繫後，卓○慧於左列時間騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至左列地點，程昇龍於左列時間以一手交錢一手交貨之方式，販賣海洛因1包(重量不詳)，價值1,500元與卓○慧，完成交易。 程昇龍無罪。 上訴駁回。 4 莊○為 113年9月27日16時25分許在雲林縣○○鎮○○里○○000號 程昇龍與莊○為以LINE連繫後，莊○為於左列時間駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至左列地點，程昇龍於左列時間以一手交錢一手交貨之方式，販賣海洛因1包(重量不詳)，價值2,000元與莊○為，完成交易。 程昇龍無罪。 上訴駁回。 5 黃○宗 112年10月3日11時24分許在雲林縣○○鎮○○里○○000號 程昇龍與黃○宗以LINE連繫後，程昇龍於左列時地以一手交錢一手交貨之方式，販賣海洛因0.25錢（價值5,000元）、甲基安非他命1.75公克之方式（價值3,000元），共價值8,000元與黃○宗，完成交易。 程昇龍無罪。 上訴駁回。附表三：（扣案物品）編號 項目 單位 數量 所有人 1 海洛因(毛重8.25公克) 包 1 程昇龍 2 海洛因(毛重0.48公克) 包 1 程昇龍 3 海洛因(毛重0.48公克) 包 1 程昇龍 4 海洛因(毛重0.39公克) 包 1 程昇龍 5 毒品殘渣袋 批 1 程昇龍 6 現金 元 65,200 程昇龍 7 Iphone手機 支 1 程昇龍 8 Vivo手機 支 1 程昇龍