臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1049號上 訴 人即 被 告 凃嘉鎧
邱育柏上2 人共同選任辯護人 黃逸豪律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第3471號中華民國115年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第26762、35331、38908號；併辦案號：同署114年度偵字第39893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文㈠原判決關於凃嘉鎧民國114年8月14日犯行部分撤銷。
㈡上開撤銷部分，凃嘉鎧處有期徒刑參年。
㈢其他上訴駁回（凃嘉鎧114年8月9日、11日之犯行及邱育柏部分）。
㈣凃嘉鎧上開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查被告2人提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數、沒收均不爭執（本院卷第140至141頁），僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，認為原審量刑過重不當，依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍內。
二、被告2人上訴意旨略以：被告2人對於全部犯罪事實，偵審均坦承不諱，足認就所為犯行深感懊悔，犯後態度良好；被告2人均對114年8月14日之犯行，於警詢供出「小白」即潘建霖，然原審以並無查獲該人，而認本案無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用，惟潘建霖業經起訴，有起訴書可按（偵四卷第449至452頁），顯見已有查獲，請適用上開規定減刑；另本案第三級毒品尚未流入市面，無實際毒害他人情事發生，對法益侵害難謂重大，原審量刑仍有過重，為此提起上訴，請求從輕量刑，以啟自新。
三、核被告2人之論罪科刑等節，業據原審認定在案，本院不再贅述，爰為以下量刑說明：㈠未遂減輕：
被告2人均已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警自始即無購買第三級毒品真意而未遂，且其等所生危害既較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所謂偵查及歷次審判中均自白，祇須被告於偵查、歷次審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且不論以言詞或書面為之，均屬之。查被告2人就所犯意圖營利而販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認不諱，此有被告2人之警詢、偵訊、原審及本院審理筆錄在卷可參，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：
⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⒉查被告凃嘉鎧於犯罪事實一當日為警查獲逮捕後，於114年8
月15日警、偵訊即供出毒品為「小白」提供，「小白」是指認表編號2之潘建霖，此有該日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、偵訊筆錄可按（偵一卷第20、24、27、254、266頁），核與翌日羈押庭所供及其後偵查所述一致（聲羈卷第27頁，偵四卷第108頁，偵一卷第351頁，偵二卷第30頁）；又嘉義縣警察局民雄分局於115年5月15日回覆本院稱：「筆錄中凃嘉鎧有供出上游部分，惟稱已將資料供予大同分局，因兩案同屬一檢察官指揮偵辦案件，本所部分僅就凃嫌販賣部分偵辦，未接續偵辦供出上游及其他共犯部分，故未查獲其他相關人等」，此有上開回函及職務報告可參（本院卷第115至121頁）。觀之上文，被告凃嘉鎧顯於甫遭逮捕時即供出毒品來源為潘建霖，且將該等資料交予大同分局，嗣臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺南地方檢察署以115年度偵字第352號、114年度偵字第39893號將潘建霖偵查起訴，有該起訴書附卷可稽（偵四卷第449至452頁），足徵其販毒未遂犯行經警查獲後，確係因其供述毒品上游為潘建霖，經警循線查獲報請檢察官起訴，而潘建霖亦為坦認，則被告凃嘉鎧就犯罪事實一所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，另本院審酌被告所為本案犯行之犯罪情節及犯罪所生危害等情狀，認尚不宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑。
⒊至被告邱育柏遲於114年11月4日始製作警詢筆錄，雖於翌日
供稱毒品來源為「小白」，然當時「小白」為潘建霖一節，早為被告凃嘉鎧供述在卷，警方114年8月15日之解送人犯報告書早已載明「小白」為潘建霖（偵一卷第3至9頁），當時警方已有被告凃嘉鎧之指述及Facetime通話紀錄等證據，足以合理懷疑潘建霖為被告所供販賣毒品來源之人，顯見被告邱育柏遲於11月5日所供，並無前開供出來源因而查獲之減刑規定之適用。
㈣按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查被告2人明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，與潘建霖共同販賣，查獲毒品數量非少；且被告凃嘉鎧販賣未遂次數3次，足見並非偶發為之，影響社會風氣甚深，造成社會治安重大影響，其等惡性難謂輕微；又被告2人經前開未遂、偵審自白等（被告凃嘉鎧更有供出毒品來源因而查獲）之減刑事由減輕其刑後，所涉販賣毒品罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形。國內毒品問題近年來有愈益嚴重、泛濫的趨勢，業經各大媒體長期廣泛報導，且政府整合社政、教育、醫療、勞政、警政及司法保護等各單位力量廣為宣導，檢警機關更投入大批人力、社會資源掃蕩毒品，應為社會大眾所共知，被告2人乃有相當社會歷練之青壯年人，應知之甚詳，竟不思尋己身技藝或勞力，尋正當途徑賺取錢財，仍選擇販毒營利，實不足取，甚為不該。是依本案犯罪情節、被告等之個人情狀及危害社會治安程度等考量，審酌被告2人犯案當時並無特殊之原因與環境，致使在客觀上足以引起一般同情，復無顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用。
㈤被告2人上開各罪，如有2種以上減輕事由，應依法遞減之。
四、撤銷改判之理由（被告凃嘉鎧114年8月14日部分）：㈠原審就被告該日犯行判處有期徒刑4年6月，固非無見。然查
，被告凃嘉鎧有上開供出毒品來源因而查獲之減刑適用，原審未審酌此等有利量刑因子，為較輕之定刑，即有未洽。被告凃嘉鎧以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷此部分量刑。
㈡審酌被告凃嘉鎧明知毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮
對人體危害甚大，竟無視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，意圖牟利而欲販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包予他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之危害，戕害國人身心健康，足生使他人遭受毒品禍害風險之社會潛在危害，造成危害非輕，實不宜寬貸；然慮及本件扣案之第三級毒品尚未流入市面，無實際毒害他人情事發生；兼衡犯後坦承犯行，深感悔悟，態度尚稱良好；並斟酌被告所欲販賣之毒品數量龐大，再考量被告凃嘉鎧自承高職肄業之教育程度、已婚、曾從事賣水果種田工作之家庭經濟生活狀況等一切具體情狀（原審卷第253頁），量處如主文第2項所示之刑。
五、上訴駁回之理由（被告凃嘉鎧另2罪及被告邱育柏）：㈠原審審酌被告2人明知毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮
對人體危害甚大，竟無視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖牟利而欲販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包予他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之危害，戕害國人身心健康，足生使他人遭受毒品禍害風險之社會潛在危害，造成之危害非輕，實不宜寬貸；然慮及本件扣案之第三級毒品尚未流入市面，無實際毒害他人情事發生；兼衡犯後坦承犯行，深感悔悟，態度尚稱良好；並斟酌所欲販賣之毒品數量龐大，再考量被告凃嘉鎧自承高職肄業之教育程度、已婚、曾從事賣水果種田工作、被告邱育柏自承高職肄業之教育程度、已婚、目前在工地工作之家庭經濟生活狀況等一切具體情狀（原審卷第253頁），分別量處被告凃嘉鎧有期徒刑4年2月、3年10月；被告邱育柏有期徒刑3年10月。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。
㈡被告2人此部分刑之上訴理由不可採：
被告2人以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告邱育柏雖主張有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，然其供述時警方已知「小白」為潘建霖，其無此減刑之適用，業如前述。再者，其等無刑法第59條適用，已據本院說明如上，衡以本案毒品數量高達近2公斤，被告凃嘉鎧前案紀錄表高達43頁，被告邱育柏亦有6頁，難認本案有何情堪憫恕或量刑過重之處；況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分並無比例失衡之處，原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，各罪量處如上，並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。被告2人持上開事由提起上訴指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
六、被告凃嘉鎧上開撤銷部分及上訴駁回部分，考量其犯罪情狀、罪質及侵害法益，兼顧刑罰衡平之要求及矯正被告之目的而為整體評價後，就被告凃嘉鎧所犯3罪定應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官董和平提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 曾子珍法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張妤瑄中 華 民 國 115 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（販運製造毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。