臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1095號上 訴 人即 被 告 朱晟偉原 審義務辯護人 黃銘煌律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴字第350號中華民國115年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第12140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第346條「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反」之規定，揭櫫被告在原審之辯護人得為被告利益代行（理）上訴之「依附性」。被告在原審之辯護人所擁有之代行上訴權限，與同法第345條規定「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴」，係關於具有特定身分者所擁有獨立上訴權之情形有別，亦與同法第33條、第33條之1及第34條所規定關於原審辯護人原始固有並得獨立行使且不受限於被告意思之閱卷或接見在押被告及互通書信等權限不同。申言之，被告在原審之辯護人於有利於被告之考量且不違反被告明示意思之情況下，始具有經傳來而附從於被告原始上訴權之上訴權限，此之所以被告在原審之辯護人代理被告上訴，應以被告之名義行之，且其上訴期間之起算，應以被告收受判決日為準之法理基礎（最高法院112年度台上字第3561號判決意旨參照）。又按司法院院解字第3027號解釋：「刑事被告之原審辯護人雖得依（修正前）刑事訴訟法第338條為被告利益提起上訴，但既非獨立上訴，無論是否為公設辯護人，其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人。是原審之辯護人如以自己名義提起上訴，其程式即有瑕疵，依司法院釋字第306號解釋，原審或上級審應定期間命其補正，如逾期不為補正，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。又第二審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已喪失者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第367條亦有明文。
二、另被告之住、居所、事務所及所在地不明者，得為公示送達。公示送達文書屬於審判者，應經法院之許可，將應送達之文書或其節本張貼於法院牌示處外，並應以其繕本登載報紙，或以其他適當方法通知或公告之，自最後登載報紙或通知公告之日起，經30日發生效力。送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，亦為同法第59條第1款及第60條、第62條所明定。準此，刑事訴訟法關於文書之公示送達，就其公示送達之事由、流程、方式及第一次之生效期間，既有上開之特別規定，自應依刑事訴訟法之相關規定為據。再依司法院院字第2487號解釋意旨：「第二審法院對於被通緝之被告，經依法公示送達，傳票發生效力後，該被告如無正當理由而不到庭者，自得依刑事訴訟法第363條（即現行刑事訴訟法第371條），逕行判決。」可知逃匿不知去向被通緝之被告，法院應以其所在地不明，依公示送達之方式送達審判期日傳票，始得謂為合法傳喚（最高法院112年度台上字第1936號判決意旨參照），此於審判長依前引規定先定期命補正時，自應比照辦理（亦即應將裁定內容公示送達被告），俾利維護被告之訴訟權利。
三、經查，本件係上訴人即被告朱晟偉（下稱被告）於原審指定之義務辯護人黃銘煌律師以「刑事獨立上訴狀」為被告之利益而上訴，所指「獨立上訴」之意旨與上揭說明有違顯有誤會，應認係原審辯護人為被告之利益上訴；惟卷附「刑事獨立上訴狀」除開頭之上訴人欄記載為「被告朱晟偉」外，又贅列「上訴人黃銘煌律師」外，最末之具狀人欄雖列印被告姓名，然僅有黃銘煌律師之用印（本院卷第10頁），並無被告之簽名、蓋章或按指印，無從得知被告是否確有上訴之意，此上訴自已違背法律上之程式，經本院於民國115年5月15日裁定命被告於收受裁定5日內補正其「上訴狀」之簽名、蓋章或按指印，或釋明上訴並無違背上訴人即被告明示之意思；因依被告之法院前案紀錄表所示，被告已於115年3月27日業經臺灣嘉義地方檢察署另案通緝(本院卷第35頁)，有所在不明之情形，該裁定正本經本院公示送達（則該送達自最後登載或通知公告之日即115年5月21日起，經30日發生效力），另為確保被告知悉本院上揭補正裁定內容，本院復於115年5月15日將上開裁定送達被告原留之住所址，由其同居人即父親收受（送達證書見本院卷第65頁），則本院補正裁定於000年0月00日生合法送達效力，則被告至遲應於115年6月29日（加計裁定補正期日5日本應於115年6月26日星期五屆至，但該日臺南市政府依據中央氣象署預報資料，雨量已達停班停課標準，宣布停止上班上課，延至115年6月29日星期一上班日屆至）依該裁定意旨補正，惟被告迄今仍未補正，又上開補正裁定亦於115年5月20日送達原審義務辯護人黃銘煌律師收受等情，其已具狀表示無法與被告聯絡，亦無法補正，有本院補正裁定、送達證書、陳報狀、收狀、收文資料查詢清單在卷可考（本院卷第59至61、65、71、75、77至78、87至90頁），揆諸前揭規定，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 115 年 6 月 30 日