臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1246號上 訴 人即 被 告 黃鵬旭上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第1522號中華民國115年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第1280號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃鵬旭刑及沒收部分均撤銷。
上開刑撤銷部分，黃鵬旭處有期徒刑貳年伍月。
理 由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。
㈡查本件上訴人即被告黃鵬旭（下稱被告）不服原判決提起上
訴，嗣於本院審判期日，被告表明僅就原判決關於刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第125頁），對原審判決認定之事實、罪名及罪數均不爭執，依據前述規定，本院僅就原判決量刑及沒收部分審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及罪數），則非本院審理範圍。。
二、被告上訴意旨略以：被告並非詐欺集團之主謀或核心成員，未參與犯罪計畫之策劃、決策或指揮，僅依他人指示從事部分行為，對整體犯罪並無實質支配力。原審所科2年8月之刑度，未能反映被告實際參與程度，與其責任比例顯不相當。被告於本案中實際獲利不多，與整體犯罪所得顯不相當，非藉此累積可觀不法利益，原審未就被告實際獲利情形與其他共犯為區別評價，致量刑偏重。被告為單親家庭，家中獨子，需要照顧家中生病的母親，也願意與被害人和解，請參酌為被告從輕量刑等語。
三、刑之加重、減輕事由之說明：㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制
定施行、同年8月2日生效，其中第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」此偵審自白減刑之規定，為被告行為時所無，嗣復於114年12月30日修正，於115年1月21日公布施行，並於同年月23日生效，將上開減刑規定列為第1項並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，除行為人在偵查及歷次審判中均自白外，修正前行為人以有犯罪所得並自動繳交其犯罪所得者（含行為人未實際取得個人所得者），即「應」減輕其刑；修正後增加減刑之要件以「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且為「得」減輕其刑，即使行為人無犯罪所得，仍以「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，法院始得裁量減輕其刑，可見修正後之上開自白減刑規定並未較有利於被告，比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定。
㈡又犯洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，在偵查及歷次審
判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項定有明文。被告所犯係刑法第339條之4第1項第2款之罪，即屬詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所定之詐欺犯罪，被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪犯行，且因與告訴人成立調解，復已於115年7月22日賠付告訴人新臺幣（下同）5,000元（於調解成立當場給付），已無犯罪所得，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈢被告於偵查、審判中自白洗錢犯行，且自動繳交全部所得財
物，依洗錢防制法第23條第3項規定原應減輕其刑，惟因與上開三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯行，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，故就其此部分想像競合犯輕罪得減刑部分，應由本院依刑法第57條規定於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
㈣至起訴書固記載被告曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料
查註紀錄表參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑，而原判決雖認定被告構成累犯，但不依累犯加重其刑，惟參酌最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，自不能以原審未論以累犯或未依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當。況檢察官亦未針對此部分提起上訴，亦未於本院審理中主張，本院審酌原判決所量處之刑度尚屬適當，認應無庸依累犯規定加重被告刑責，併此敘明。
四、刑及沒收部分撤銷改判之理由及量刑：㈠撤銷改判之理由：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查原判決以被告三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之事證明確，予以科刑，並諭知沒收犯罪所得2,000元，固非無見。
⒉惟查，原審未及審酌被告提起上訴後，已於本院審理中與告
訴人吳慧珍調解成立，並已賠付告訴人5,000元（於調解成立當場給付），得到告訴人之原諒，有本院調解筆錄在卷可憑（見本院卷第161至162頁），原審未及依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑，亦未將被告符合洗錢防制法第23條第3項前段之減刑事由作為量刑審酌因子，且被告就上開部分犯後態度與原審判決時相較已有所不同，量刑基礎已有變更，原審就上開部分未及審酌，所為量刑即有未洽；另原判決認定之犯罪所得2,000元，依刑法第38條第5項規定，不得宣告沒收或追徵，原判決亦未及衡酌上開情事而仍諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得2,000元，亦有未洽。
從而，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，且依前揭說明，原判決關於沒收部分有前揭未洽之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於刑及沒收部分均予撤銷。
㈡量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，竟為圖不法利益而參與本案詐欺集團，由李翊齊、鄭仲良提供其等名下金融帳戶供詐欺集團使用及擔任提領贓款之車手，被告負責收取李翊齊、鄭仲良及共犯黃崇溢、許曉安所提領之贓款，並將該等贓款轉交上游之工作，所為掩飾、隱匿他人詐欺犯罪所得及來源、去向，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，增加檢警機關追查本案詐欺集團其他成員之困難度，嚴重影響社會治安及金融交易秩序，並使告訴人就本案蒙受高達合計250萬元之損失；然被告於本案並非負責籌劃犯罪計畫及分配任務等重要環節，僅屬聽從他人指示，擔任向提款車手收取贓款之角色；又被告犯後於偵查、審判中均自白坦承上開犯行，並與告訴人達成調解，此有本院調解筆錄在卷可參（見本院卷第161至162頁），堪認有悛悔之念，被告前揭想像競合犯有輕罪減輕其刑之事由，兼衡被告於本院審理中所自述之智識程度、生活狀況（見本院卷第126頁），並考量檢察官、被告及告訴人之量刑意見（見本院卷第127頁），暨其本案之犯罪動機、目的、手段、行為分擔、所經手之贓款數額（被告將合計279萬6,000元轉交上游）、所生危害，以及被告曾有違反洗錢防制法案件與毀棄損壞、藏匿人犯等前科紀錄（見本院卷第53至61頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分⒈原判決認定被告之犯罪所得為2,000元（見原判決第7頁），
被告既已本院審理中與告訴人調解成立，並已當場給付5,000元，業如前述，被告所給付的賠償金已超過上開犯罪所得，足認已返還予告訴人，依刑法第38條第5項之規定，無庸另行宣告沒收或追徵其價額。
⒉至於扣案之被告所有行動電話1支（見偵卷第298頁、原審卷
第41頁），經查卷內並無證據足認被告有將該支行動作為本案犯罪所用之證據，且非違禁物，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察林俊良提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。