臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1262號上 訴 人即 被 告 王富正選任辯護人 梁樹綸律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院115年度訴字第370號中華民國115年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第30095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、原審判決判處被告王富正犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年9月。未扣案工作證1張沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件被告及其辯護人明示僅針對原判決之量刑（詳後述）上訴（本院卷第109、139頁），且依被告上訴之意旨為承認犯罪，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收（不予沒收）等部分均不爭執，而與被告上訴部分可以分離審查，本院爰僅就原審判決對被告所犯之罪量刑部分妥適與否進行審理（另被告於原審已主動繳回犯罪所得新臺幣〈下同〉5,000元在案，原審漏未諭知沒收，惟因被告針對其原判決量刑一部上訴，沒收部分並不爭執而非上訴範圍，此部分應由檢察官另行處理）。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於其所犯之罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯之罪犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院115年度訴字第370號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告上訴意旨略以：㈠原審未充分依刑法第57條審酌被告情狀：被告本質上也是受害者：被告並不是為了找尋工作、賺取財物，才加入本件詐欺集團，而係因被告在社群軟體Instagram認識日匿稱「陳雨晴」，「陳雨晴」假意以交往男女朋友引誘，致被告受騙上當，掉入陷阱，從而在「陳雨晴」的要求下，才會去接觸本件詐欺集團，進而造成告訴人Ａ０２受害。被告固不否認自己本身識人不清，但本質上實係愛情詐騙之受害者。詐欺集團既有騙人錢財，亦有騙人作為人頭帳戶、面交車手，該等本質上並無差別，都是被騙之受害者，且以面交車手而言，此種被騙而成為面交車手，與清楚知道自己是做什麼而主動加入成為車手者，在動機、目的上本就不同，惡性亦有差異，只因刑事司法實務之見解，使被騙成為車手者亦需負擔刑事責任，且在科刑上，與主動成為車手者並無不同對待，對被騙成為車手者實非公平。刑法第57條尤應注意者既包含第1款之「犯罪之動機、目的」，自應審酌被告為何會犯下本件，然原判決卻僅提及「被告正值壯年之際，且其四肢健全，自有找尋正當工作以賺取所需之能力，本應端正行止，竟輕信網友而不思以正常途徑賺取財物，圖謀非法所得而以車手方式加入詐欺集團，詐取他人財物」，忽略、淡化被告遭受「陳雨晴」愛情詐騙之前提事實，只凸顯、強調找尋工作、賺取財物等文字，致動機、目的和惡性上，未能充分妥適判斷，顯非合理。㈡被告已和告訴人Ａ０２達成調解，賠償完畢，且告訴人Ａ０２之損害，就被告部分已獲滿足：刑法第57條尤應注意者既包含第10款之「犯罪後之態度」，自應審酌被告犯罪後是否有積極賠償被害人損害，且和解、調解並不以全部損害金額都要列入賠償條件為限，如告訴人認為較少之金額亦可接受，而被告亦已確實賠償該金額，自應認為對告訴人而言，其可接受被告只需賠償較少之金額，且就被告部分已獲滿足，不應仍以告訴人原先損害之金額作為衡量基準，否則又何需讓被告與告訴人談和解、調解？而被告在本件犯後，即有賠償告訴人Ａ０２之想法，只是沒有機會得到告訴人之聯絡資訊，致未能盡速和解、賠償，惟被告並仍努力展現積極態度，於原審115年2月26日開庭時，直接認罪，並請求移付調解，於115年3月24日調解時，更與告訴人充分溝通，最後以35萬元達成調解，並於115年3月25日給付完畢，獲得告訴人宥恕。從上述可知，告訴人接受35萬元，即表示被告應賠償之金額為35萬元，原審應以此金額審酌。然原判決固謂：「被告已與告訴人以35萬元達成和解並賠償完畢取得宥恕」，卻又謂：「告訴人之損害程度較高」，等於是仍以告訴人原先損害之金額衡量，界定告訴人損害較高，忽略告訴人主觀上已將其損害，就被告之部分限縮為35萬元，並宥恕被告，仍用較高之判斷基準科刑，顯失公平。故原審在動機、目的和惡性上，忽略被告係因愛情詐騙，始上當成為車手，且在衡量損害上，忽略告訴人已就被告部分予以限縮，從而未能充分審酌，顯非妥適。㈢請准依刑法第59條減輕其刑：查被告係受「陳雨晴」愛情詐騙，始上當成為本件詐欺集團車手，無積極證據可認為被告與詐欺集團其他成員有加重詐欺、洗錢犯行之直接故意犯意聯絡，故被告本身即與主動成為車手之直接故意者有別，與上層策畫者、實際實行詐術者相比，惡性亦顯屬較輕。再者，被告僅係聽命本件詐欺集團不詳成員指示，進而參與最基層之犯罪分工，所為亦屬可替代性甚高之收取、轉放行為，而非指揮、計畫詐欺集團整體運作、施詐方式及群體分工之關鍵行為。故依被告之犯罪情節，科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，故懇請鈞院依刑法第59條予以減輕其刑。㈣請准依刑法第74條，予以緩刑：被告前固因另案受臺灣嘉義地方法院114年金訴字1744號刑事判決，惟本件與另案皆係因被告受「陳雨晴」愛情詐騙，2案詐欺集團都有「秉成李」、「彭佳汐」等人，顯見是同一詐欺集團，且都是114年7月之密接時間內受指示下所為，被害人、地點不同，但實不足以彰顯被告惡性巨大。2案皆已達成調解，且被告皆有依筆錄所載之條件履行，顯見被告已受到教訓不敢再犯。此外，如果被告必須入監服刑，就另案之履行（條件：應自115年3月15日起至117年8月15日止，按月於每月15日前給付1萬元）將被迫中斷，不只影響另案告訴人權益，被告將受不利益。故暫不執行較為合適，故懇請鈞院依刑法第74條予以緩刑等語。其辯護人則以同上理由，為被告量刑辯護。
二、新舊法比較（量刑相關部分）：㈠被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分（原審核被告所
為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，依想像競合從一重之三人以上共同詐欺取財罪論斷。被告與共犯「秉承李」、「華財」、「陳恩」、「香麥」、「彭佳汐」、「程建弘」、LINE暱稱「棉棉糖」、「立揚（原暱稱『阿揚』）」、「xixi」及其餘真實姓名年籍不詳之系爭詐欺集團成員，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯），雖非本院審理範圍，但本案既屬有罪判決，且科刑是以犯罪事實及論罪等為據，顯見本院就科刑部分之認定，是以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。僅就量刑相關部分之法律修正部分，因屬本院審理範圍，自僅此部分新舊法比較適用予以說明。又關於法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。
㈡關於詐欺犯罪危害防制條例部分：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公
布，同年月00日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段原規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑。」修正後第46條第1項規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑。」；修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」；另第50條增訂第2項規定「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」且依此條項修正理由說明可知，此增訂規定性質上為刑法第57條之補充規定，為法院量刑時納為科刑標準，為有關實體事項之規定，自均有比較新舊法之必要。第46條、第47條修正後自首、自白減刑規定要件顯較修正前嚴格，且修正後「得減輕其刑」之效果亦較修正前「減輕其刑」不利被告；另第50條增訂第2項量刑審酌事項本質上屬該當條件對行為人較為不利之量刑因子。經綜合比較結果，前揭修正後之規定顯然較被告不利，是均應適用修正前之規定。
⒉至修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條原規定「犯刑法第三
百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。115年1月21日修正後之規定為「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」、第44條第1項原規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」115年1月21日修正後第44條第1項規定：「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。三、教唆、幫助或利用未滿十八歲、滿八十歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。」均係增列犯刑法第339條之4犯罪之加重處罰事由，然被告本案所為並無符合前述修正前後同條例第43條、第44條之加重處罰要件，並無適用餘地，併予敘明。
⒊另115年1月21日修正後同條例第50條增訂第2項規定「犯詐欺
犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」且依此條項修正理由說明可知，此增訂規定性質上為刑法第57條之補充規定，為法院量刑時納為科刑標準，本質上屬該當條件則對行為人較為不利之量刑因子，亦為被告行為時所無之規定，自不得作為不利被告量刑之審酌依據。
㈢被告於偵查中否認犯行，雖於原審及本院審判中均自白本案
加重詐欺及洗錢犯行，並於原審審理時已繳回犯罪所得，然不符前述修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定（仍得於量刑時為其量刑有利因子併為審酌）。
三、關於量刑審酌部分（刑之加重減輕事由）本案並無適用刑法第59條規定酌減被告之刑理由：
被告上訴以本案有法重情輕之情請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，本院考量詐欺取財犯罪為全國性治安問題，因層出不窮之詐騙案件而人人自危，不僅破壞人際間之信任關係，亦使被害人受騙後求償無門，影響個人生計，集團性犯罪因層層分工之結果，使檢警單位難以一舉破獲，犯罪所得亦難以追回，影響層面廣大。而在此社會氛圍之下，經媒體一再披露報導，全國人民對於此等犯罪手段更深惡痛絕，如竟再加入或參與詐欺集團犯罪，其惡性即屬重大，縱使所參與程度或擔任角色均難以與首謀者相提並論，然如未能就末端參與者施以嚴重之懲罰，難以斷絕此種為蠅頭小利而參與犯罪之僥倖心態，集團式詐欺犯罪亦難以根絕，無法達到刑罰防衛社會之功能。且詐騙集團之犯罪特性在於分工精密，共犯間各自參與單一內容之犯罪過程，然為完成犯罪，彼此間均為不可或缺之角色，於量刑上當不能拆解部分行為，認為犯罪情節單純，而予以過度從輕量刑，蓋詐騙集團成員既應論以共同正犯，犯罪情節部分自應整體觀察，殊無將部分犯罪情節切割後，認為情節輕微而予以從輕量刑。本件被告雖以其遭感情詐欺而淪為詐欺車手，動機尚非至惡，然其圖謀非法所得，於本案詐欺洗錢犯罪中，當明知所擔任之角色係屬詐騙犯罪不可或缺之環節，與其他詐欺集團成員彼此屬於互相利用之關係，自不能主張其犯罪情節輕微，詐騙集團成員間就犯罪之完成不分軒輊，無何參與程度較輕之別。且被告仍值青壯，有相當之經濟能力，本無何加入詐騙集團之理，而詐騙犯罪日益嚴重，社會輿論未曾有何法院量刑過重之指謫，反而對於量刑不足以遏止詐欺犯罪多所指教，可見刑法加重詐欺取財罪之法定刑度實無過重之情況，並無何客觀上足以引起一般人同情，顯可憫恕之可言，自與刑法第59條酌減其刑規定不符。
四、上訴駁回之理由（關於被告量刑部分）㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院
之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。原審量刑部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年之際，且其四肢健全，自有找尋正當工作以賺取所需之能力，本應端正行止，竟輕信網友而不思以正常途徑賺取財物，圖謀非法所得而以車手方式加入詐欺集團，詐取他人財物，價值觀念顯有嚴重偏差，且造成他人損失不貲，並同時使該集團核心不法份子得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，使詐欺集團更加肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，破壞社會民眾間之信賴關係，當應懲戒；另斟酌：⒈被告除本案外尚有其餘二件詐欺案件，一經判決在案(臺灣嘉義地方法院114年度金訴字1744號)、另一件尚在審理中(臺灣新北地方法院115年度審金訴字356號)，有法院前案紀錄表可佐，⒉被告犯後於原審審理中坦承犯行之態度，⒊被告已與告訴人以35萬元達成和解並賠償完畢取得宥恕，有原審調解筆錄及電話紀錄1份在卷可佐，⒋犯罪動機、目的，⒌於本案詐欺集團所擔任之角色為車手，⒍告訴人之損害程度較高等節；暨被告於原審審理中自陳之智識程度、現職、家庭生活狀況及經濟狀況等一切情狀(原審卷第37頁)，量處有期徒刑1年9月之刑；已依刑法第57條所定之量刑事由詳為審酌。
㈡按被告所犯構成想像競合關係之數罪中，其重罪（三人以上
共同詐欺取財罪）之法定刑關於罰金刑部分之立法，僅選擇以選科之態樣定之，而輕罪（一般洗錢罪）之法定最輕本刑則定為應併科罰金刑，依刑法第55條但書關於刑罰封鎖效果之規定，在具體科刑即形成宣告刑時，其輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，固例外經納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，然依其規定之立法意旨，既在落實充分而不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如經整體評價後，認為以科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑結果，將致生評價過度而有過苛之情形，在符合比例原則之範圍且不悖離罪刑相當原則之前提下，自得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等情，不併予宣告輕罪之併科罰金刑，俾調和罪刑，使之相稱（最高法院112年度台上字第5486號判決意旨參照）。被告所犯輕罪即一般洗錢罪部分，有「應併科罰金」之規定，然整體審酌被告侵害法益之類型與程度，以及對於刑罰儆戒作用等各情，原審認為量處上述之刑，已屬充分評價被告本案各罪之犯行，尚無再以輕罪之法定刑而更予併科罰金處罰之必要，而說明檢察官求刑有期徒刑4年8月併科罰金100萬元，仍認尚無可採，並以上述之刑已符罪刑相當等旨。本院審核原審就量刑部分認事用法俱無不合。
㈢原審審酌上述各情，就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪（
法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金），業已審酌被告犯後於原審審理期間業與告訴人經調解成立、約定賠償損失並已付迄，原審依量刑相關事由逐一盤點整體考量，而僅判處有期徒刑1年9月，屬低度刑，係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，對被告仍非無所憫，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之界限無違，並符合罪刑相當原則、比例原則，公平原則，難認有量刑輕重失宜情形。稽此，原審就被告所犯之罪量刑部分，已考量被告犯後於法院審理時終能自白、與告訴人和解賠償之犯後態度，並綜合全案證據資料並已充分審酌被告之犯罪動機、目的、手段及犯罪情狀、造成之危害程度等刑法第57條所定之量刑事由，而量處上述妥適刑度。原審審酌犯罪情節本應以被害人受害金額為度，而非以渠等約定和解金額為酌量（此為犯後態度審酌基礎），並無可議，此部分上訴理由並無可採，且被告上訴意旨所稱犯後已與告訴人和解賠償之犯後態度非差，既據原審於量刑時審酌在案，則原審以被告之個別責任刑方面因其認罪情節，減輕、折讓空間幅度，詳為說明可作為有利量刑審酌因素，經核符合法律授與裁量權之目的；故而，本案無另生有利被告之量刑因子，則被告上訴關涉刑法第57條事由、其犯罪動機亦有受害之隱性因子等請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據，其上訴指摘原判決之量刑，為無理由，應予駁回。
㈣不予宣告緩刑之理由：
按得為緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第74條第1項第1款、第2款得宣告緩刑之規定自明。故凡在判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判決、103年台非字第123號判決意旨參照）。被告前因相同案由之詐欺等案件，經臺灣嘉義地方於115年1月30日以114年金訴字1744號判決判處應執行有期徒刑1年9月，並諭知緩刑在案，有法院前案紀錄表在卷可稽，依前開最高法院見解，前案雖諭知緩刑而未執行，仍屬於本案判決前5年內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本案仍不得宣告緩刑，況原審亦已審酌被告另有其他詐欺案件尚在審理中，認被告犯罪並非偶一為之之初犯，則被告本案即不符合緩刑之條件，其此部分上訴意旨，亦無可採，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。