臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第1389號上 訴 人即 被 告 蔡沛時上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第3424號中華民國115年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第24504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑及未扣案犯罪所得沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬參仟貳佰柒拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。
二、原審判決判處被告Ａ０１犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月。未扣案犯罪所得新臺幣（下同）7萬3,279元元沒收（追徵）。原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件被告Ａ０１上訴坦承犯行，明示針對原審判決就其量刑及未扣案犯罪所得沒收部分上訴，對於原審判決認定其犯罪之犯罪事實、證據、罪名等均不爭執，未在上訴範圍（本院卷第98、109頁），而被告Ａ０１所犯之罪量刑及未扣案犯罪所得沒收部分與原審判決其他部分可以分離審查，本院爰僅就原審判決對被告Ａ０１所犯之各罪量刑及未扣案犯罪所得沒收部分妥適與否進行審理。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告Ａ０１明示僅就原審判決關於所犯之罪量刑及未扣案犯罪所得沒收部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告Ａ０１所犯之罪犯罪事實、證據及論罪部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院114年度訴字第3424號判決書所記載。本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告Ａ０１上訴意旨略以：㈠被告對於本案犯行已坦承不諱，對原審認定之犯罪事實不再爭執，並願承擔應負之法律責任。案發後，被告已深刻反省自身行為，確實體認其不當之處，深感懊悔。㈡被告願繳交犯罪所得，並積極尋求調解與賠償：被告願意繳交本案全部犯罪所得，並願依法院指示履行相關義務，以彌補因本案所生之損害。另被告誠心希望能與被害人進行調解，願負擔合理之賠償責任，並以具體行動修復損害、表達歉意。懇請法院准予安排調解程序，以促進雙方和解。㈢被告已有穩定工作，具備正常社會生活基礎：被告目前從事保全相關工作，並持續穩定任職中，具有固定收入來源。生活作息規律，經濟狀況亦逐步穩定。被告深知穩定工作與正常生活對於避免再犯之重要性，未來亦將持續維持此一生活模式，以確保不再發生類似行為。㈣被告持續接受治療，身心狀況穩定：被告目前持續接受躁鬱症之專業醫療治療，並規律服藥控制病情，整體狀況已趨穩定。透過持續治療與自我管理，被告已能有效控制情緒與行為，降低衝動風險，顯示再犯之可能性已明顯降低。㈤被告已具備自新條件，再犯風險低：被告並非習於從事不法行為之人，本案係一時失慮所致。案發後，被告已積極調整生活方式，包括：⒈維持穩定工作與收入來源、⒉持續接受並配合醫療治療、⒊主動表達調解及賠償意願綜合上開情形，被告已具備穩定之社會連結與自我約束能力，足認再犯風險甚低。㈥請求宣告緩刑，以利社會復歸：被告已坦承犯行，願繳交犯罪所得並積極彌補損害，且具穩定工作及持續治療中，生活狀況明顯改善。倘仍予以實際執行自由刑，將中斷其工作與治療，反不利於其復歸社會與自新。相較之下，宣告緩刑並附適當條件，更能達成矯正與預防再犯之目的。被告願接受法院所附之保護管束或其他適當條件，以確保未來遵守法律規範。㈦綜上所述，被告已坦承犯行，並具悔意，且願繳交犯罪所得並積極彌補損害，復已有穩定工作及持續接受治療，生活狀況明顯改善，再犯風險甚低。原判決未及充分審酌上開情形，量刑尚有過重之虞。為符罪刑相當及教化目的，懇請撤銷原判決，改判宣告附條件之緩刑等語。
二、新舊法比較（量刑相關部分）：被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分（原審以被告除提供臺企帳戶之提款卡〈含密碼〉等帳戶資料與「顏富生」等詐騙集團使用外，並進而委託證人蔡沛宇、友人李東翰為其轉匯、提領告訴人遭詐騙轉入本案臺企帳戶內之部分款項，自已直接參與取得詐欺所得之構成要件行為，應以正犯論處；且被告此等轉匯、提領款項之行為，復已造成金流斷點，亦該當隱匿詐欺犯罪所得之構成要件。故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，及洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項後段之洗錢罪，而變更檢察官起訴意旨認被告所涉詐欺部分僅係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪之起訴法條，依想像競合從一重三人以上共同詐欺取財罪處斷，被告利用不知情之證人蔡沛宇、友人李東翰為其轉匯、提領告訴人遭詐騙而轉入臺企帳戶內之部分款項，為間接正犯，被告自幫助犯意提升為共犯之犯意後，與「顏富生」及所屬詐騙集團其餘成員就上開3人以上共同詐欺取財、洗錢犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯），雖非本院審理範圍，但本案既屬有罪判決，且科刑是以犯罪事實及論罪等為據，顯見本院就科刑部分之認定，是以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。僅就量刑相關部分之法律修正部分，因屬本院審理範圍，自僅此部分新舊法比較適用予以說明。又關於法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。
㈠關於詐欺犯罪危害防制條例部分：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公
布，同年月00日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段原規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑。」修正後第46條第1項規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑。」；修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」；另第50條增訂第2項規定「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」且依此條項修正理由說明可知，此增訂規定性質上為刑法第57條之補充規定，為法院量刑時納為科刑標準，為有關實體事項之規定，自均有比較新舊法之必要。第46條、第47條修正後自首、自白減刑規定要件顯較修正前嚴格，且修正後「得減輕其刑」之效果亦較修正前「減輕其刑」不利被告；另第50條增訂第2項量刑審酌事項本質上屬該當條件對行為人較為不利之量刑因子。經綜合比較結果，前揭修正後之規定顯然較被告不利，是均應適用修正前之規定。
⒉至修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條原規定「犯刑法第三
百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。115年1月21日修正後之規定為「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」、第44條第1項原規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」115年1月21日修正後第44條第1項規定：「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。三、教唆、幫助或利用未滿十八歲、滿八十歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。」均係增列犯刑法第339條之4犯罪之加重處罰事由，然被告本案所為並無符合前述修正前後同條例第43條、第44條之加重處罰要件，並無適用餘地，併予敘明。㈡被告於偵查中及原審審理時並未坦承犯行，雖於本院審理時
已知坦承認罪，且未繳回犯罪所得，仍無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用。
三、撤銷改判之理由（原判決關於被告量刑及未扣案犯罪所得沒收部分）：
㈠原判決以被告Ａ０１犯行，事證明確，依想像競合從一重論以刑
法第339條之4第1項第3款之罪，而就量刑部分之科刑，固非無見。惟：⒈被告於本院審理時業與到庭之告訴人Ａ０２委任代理人Ａ０３以8萬5千元之損害賠償金額達成和解，有本院和解筆錄1份在卷（本院卷第113至114頁），除當庭給付約定現金1萬元外，並約定分期給付餘款，按刑法第57條第10款所規定之「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。則被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素（最高法院113年度台上字第989號判決意旨參照）；足見被告關於犯行之犯後態度量刑基礎已有變更，原審未及審酌此部分新增之有利科刑事由，量刑自有過重之失。⒉被告既與告訴人和解，其和解金額其中已給付部分（現金1萬元）視同犯罪所得已實際返還被害人，於諭知犯罪所得沒收時應予扣除（詳後述），若仍諭知沒收即有過苛之虞；則原審既未及審酌及此，被告請求就所犯從輕量刑及爭執沒收而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決就被告所處之刑部分，暨被告本案未扣案犯罪所得沒收宣告一併撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，仍不知戒慎
行事，復不思循正當途徑獲取穩定經濟收入，僅因貪圖私利，即甘為詐騙集團吸收而從事面交車手之工作，與該詐騙集團成員共同違犯上開犯行，實無足取，被告所擔任之角色復使該詐騙集團得以實際獲取犯罪所得並隱匿此等金流，於該詐騙集團中具有相當之重要性，亦使其他不法分子易於隱藏真實身分，減少遭查獲之風險，助長詐欺犯罪，同時使被害人受有財產上損害而難於追償，侵害他人財產安全及社會經濟秩序，殊為不該，所為當予非難。又考量被告於偵查及原審審理時否認犯行，於本院審理時終知己過願坦白認罪，犯後態度已有改變而非惡劣，於本院審理時已與告訴人達成和解之犯後態度，足認已知悔悟，上述犯後和解情狀得為其犯後態度之量刑因子考量為整體評價。再慮及被告於本案犯行中，非屬主導犯罪之地位，酌以其於本案中之分工、涉案情節、經手之款項金額、對被害人造成之損害情形，暨被告自承高職畢業之教育程度，未婚，無子，獨居，現從事保全工作，月收入約3萬2000元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
惟為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合澈底剝奪不法利得之立法本旨（最高法院113年度台上字第1074號判決意旨參照）。是行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。被告所得款項中之7萬3,279元係告訴人因遭詐騙而轉入臺企帳戶內之部分款項（為告訴人Ａ０２轉入被告之臺企帳戶餘款，計算式：27萬3,329元－20萬元〈遭不詳詐欺集團成員提領20萬元同時支出交易手續費共50元〉－50元＝7萬3,279元），即屬被告因本案獲取之犯罪所得，與本案犯罪有直接關聯；被告於本院審理中已與告訴人達成和解，並已給付告訴人約定之8萬5千元其中金額1萬元作為首期損害賠償，業如前述，堪認告訴人所受損害業因上開和解賠償已獲得部分填補，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪所得（1萬元部分）等同已實際合法發還被害人，本院自不得再就被告此部分之犯罪所得部分宣告沒收，以免發生被告遭受雙重剝奪之結果；另就尚未給付之犯罪所得6萬3,279元（計算式：7萬3,279元-1萬元＝6萬3,279元），仍屬犯罪所得且尚未實際合法發還被害人，依前開說明，應就被告犯罪所得尚未實際返還（未給付之6萬3,279元）部分依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至倘被告於本院宣判後履行和解內容，乃涉及檢察官執行時是否扣抵犯罪所得之問題，無礙於本院為犯罪所得沒收或追徵之宣告，附此敘明。
⒉另關於洗錢防制法部分：按洗錢防制法第25條第1項關於沒收
規定：「犯第十九條、第二十條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」依刑法第2條第2項規定，自無庸比較新舊法，應適用現行有效之裁判時法即洗錢防制法第25條第1項規定。而洗錢防制法第25條第1項為刑法沒收規定之特別規定，自應優先於刑法相關規定予以適用，亦即就洗錢行為標的之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，應依洗錢防制法第25條第1項規定絕對沒收之，惟揆諸其立法理由二、揭櫫：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益(即系爭犯罪客體)因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為人與否』，並將所定行為修正為『洗錢』」，可知絕對沒收之洗錢行為標的既指「經查獲」洗錢之財物或財產上利益，應限於在行為人實力範圍內可得支配或持有之財物或財產上利益(例如：洗錢贓款尚留存在行為人之帳戶內），始應予沒收。查依卷內事證，告訴人被詐欺、洗錢款項，除上述被告已取得花用之犯罪所得外，其餘本案洗錢之詐欺款項已遭提領而未「查獲」，要難依該條項規定宣告沒收；況且被告本案分工為下層之車手，其既已將詐欺款項上繳，而未保有詐欺所得，若對其經手、未保有之詐欺款項，在其罪刑項下宣告沒收，容有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。㈣至被告固上訴請求給予被告附條件緩刑宣告等語（本院卷第1
3頁），惟按得依刑法第74條宣告緩刑者，以被告「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」、或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」為條件，然被告前因犯幫助洗錢罪，經原審114年度訴字第1453號判決判處有期徒刑3月之刑確定在案，是被告於本案判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸上開法條之規定，即不得宣告緩刑，被告此部分所請，於法尚有未合，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 115 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。