臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第29號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡憲迪
張衡林廷翰林哲維上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第1771號中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第10490號、114年度偵字第18892號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林哲維、蔡憲迪所處之刑與所定應執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，林哲維各處附表一所示之刑（計柒罪），應執行有期徒刑參年；蔡憲迪各處附表二所示之刑（計肆罪），應執行有期徒刑貳年。
其他部分上訴均駁回。
蔡憲迪扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收。
理 由
一、被告林哲維經合法傳喚，且符合就審期間而未到庭，有本院傳票送達證書及刑事報到單在卷可稽（見本院卷第229、231、251頁。其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告之陳述，逕行判決。
二、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。檢察官除於本院審理期日表示，有關被告蔡憲迪繳回扣案之犯罪所得，原審漏未宣告沒收，應補宣告沒收外，檢察官及到庭之被告蔡憲迪、張衡與林廷翰對於原審所認定被告林哲維、蔡憲迪、張衡及林廷翰之犯罪事實、罪名、罪數及沒收（原審對被告蔡憲迪、林廷翰未宣告沒收）均不爭執（本院卷第256-257頁，其中林廷翰原對其主觀犯意有爭執，但於本院審理時業已表明不再主張上訴狀所為之抗辯，其認罪請求從輕量刑，見本院卷第190、256-257頁），均明示僅上訴認原審量刑過重；被告林哲維雖經合法傳喚，無正當理由未到庭為陳述，但其上訴狀業已明示「承認犯罪，僅就量刑上訴」（見本院卷第35頁），當亦已明示僅針對「量刑」部分上訴，因此，原審認定之前述犯罪事實、罪名並不在本院審判範圍，本案審判範圍即僅就原判決「量刑」妥適與否及應否就被告蔡憲迪扣案犯罪所得補宣告沒收部分進行審理。
三、上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：
1.原審亦認被告林哲維未自動繳回犯罪所得新臺幣（下同）3萬元、被告蔡憲迪雖已繳交犯罪所得4萬元，然因其偵查時否認犯行，是該二人均不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段，及洗錢防制法第23條第3項前段之減輕事由，然原審對其等各僅均量處有期徒刑1年以下之刑度，此部分用法應有違誤。
2.本件犯罪情節分工極細，犯罪時間不短，然被告林哲維、蔡憲迪、張衡及林廷翰均未供出此犯罪集團其他共犯，難認有悔改之心，且現今詐欺集團以各種名目實施詐騙，造成民眾嚴重財物損失，而各詐欺集團核心或重要成員則因此獲取暴利，已引起高度民怨與社會不安。雖本件被害人受害金額非鉅，然原審對被告林哲維、蔡憲迪、張衡及林廷翰等人之量刑確不足生警惕，亦不符社會大眾期待，上訴請求從重量刑。
3.原審就被告蔡憲迪繳回扣案之犯罪所得新臺幣（下同）4萬元漏未宣告沒收，亦請對此為沒收之宣告。
㈡被告林哲維上訴意旨略以：被告林哲維於偵查及原審均坦承
犯行，態度良好，雖因部分告訴人未出席，致未能與全數告訴人達成和解，但已與其中告訴人黃良助、林俊國達成和解，懇請法院在安排調解，並讓被告林哲維有繳回犯罪所得3萬元之機會，以減輕其刑，另被告林哲維係單親爸爸，獨力維持家中經濟，家中尚有母親及幼女待扶養，如驟然入監，恐使家計頓失所依，請求審酌上情，並依刑法第59條規定酌減其刑，予被告林哲維緩刑諭知。
㈢被告蔡憲迪上訴意旨略以：被告蔡憲迪係因家庭經濟因素向
被告林哲維應徵工作，方會犯下本案，乃被動參與犯罪，且被告蔡憲迪尚因案在假釋當中，如因犯本案撤銷假釋而入監執行，將使年邁祖母無人照顧，生活陷於困境，其犯罪非無可憫恕之處，請求依刑法第59條規定，減輕其刑；又被告蔡憲迪雖於偵查中否認犯行，但其實際上在偵查中有對自己涉犯違反洗錢防制法罪或詐欺犯罪之全部或一部犯罪事實為肯定之供述之『自白』，仍應依修正前詐欺犯罪危害防制條例規定減輕其刑。原審未審酌上情，量刑尚屬過重，上訴請求從輕量刑。
㈣被告張衡上訴意旨略以：被告張衡行為時僅21歲，思慮欠周
，不慎誤觸法律，且已與已與二位被害人達成和解，並已依約給付，確有悔改及履行之意，加上被告父親因罹患癌症末期，母親需照顧父親，另有就學中弟、妹待照顧，目前在工地工作，家庭經濟之主要負擔者，目前在工地工作，且其於本案未獲犯罪所得，所分擔者為聽命於上游指示，僅為詐騙集團邊緣角色，且其犯行造成被害人之財產損失僅約14餘萬元，其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條規定之適用；且原審對其之量刑，相較不合減刑要件之同案共犯林哲維、蔡憲迪，顯然過重，應有再從輕量刑之餘地。據此上訴請求從輕量刑，並予緩刑之諭知。
㈤被告林廷翰上訴意旨略以：其會參與本案係因相信同案林哲維所致，請求考量此等情節，從輕量刑。
四、刑之減輕說明㈠修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定部分
1.新舊法比較被告林哲維、蔡憲迪、張衡及林廷翰行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布施行，同年0月00日生效，而115年1月21日修正前第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」經新舊法比較結果，自以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定較有利於被告。綜合上開比較結果，即應適用行為時即修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。
2.被告林哲維、蔡憲迪、張衡均係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，被告林廷翰則係犯同法第刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同詐欺取財未遂罪，其中：
⑴被告張衡、林廷翰於偵查及歷次審理中均自白犯罪，亦無證
據證明二人獲有犯罪所得，故被告張衡、林廷翰二人均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。⑵被告林哲維雖亦於偵查及歷次審理中均自白犯罪，但其自承
因本案犯行獲有犯罪所得3萬元（警7736卷第10頁），然其迄未自動繳回該犯罪所得，自無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⑶被告蔡憲迪雖以前詞主張其應亦有修正前詐欺犯罪危害防制
條例第47條前段規定減輕其刑，查被告雖於原審已自動繳回犯罪所得4萬元，並於原審及本院均自白其加重詐欺取財犯行，然而被告蔡憲迪於偵查中為檢察官詢問是否承認洗錢、詐欺犯行，其陳述「我否認，我認為是林哲維騙我。」，否認其有主觀犯罪故意而否認犯罪（見偵10490卷第371頁），顯未自白犯罪，已與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定不合，亦無從適用該規定減輕其刑。
㈡被告林哲維、蔡憲迪、張衡與林廷翰均無刑法第59條規定之
適用被告林哲維、蔡憲迪、張衡與林廷翰雖又以前詞請求適用刑法第59條規定酌減其刑，然查：
1.按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。另刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號號判決意旨參照）。
2.查詐騙犯罪危害社會信任、人民財產，為國人所深惡痛絕之犯罪，而被告於本案雖因其為警查獲而未能得逞，然其向被害人郭伃倩面交收取之價金達100萬元，其犯罪情節實屬嚴重，且其被告所犯之加重詐欺取財罪，業經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、刑法第25條第2項規定遞減其刑，其犯罪情節難認有何情堪憫恕，縱科以法定最輕本刑猶嫌過重之情事，被告徒以其個人情狀、主觀徒言具有悔意為由，主張其有刑法第59條規定之適用，並非可採。
五、本院上訴判斷㈠撤銷改判之理由與量刑（被告林哲維、蔡憲迪部分）
1.撤銷改判之理由原審以被告林哲維、蔡憲迪犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告林哲維、蔡憲迪均無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、刑法第59條規定減輕其刑，業如前述，而被告林哲維、蔡憲迪二人所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定刑為1年以上，7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，原審在被告林哲維、蔡憲迪無任何減輕其刑事由之情形下，卻對被告林哲維所犯各犯行各量處有期徒刑10月（7罪）、被告蔡憲迪所犯各犯行各量處有期徒刑9月（4罪），所量處之刑度均已低於得量處之最低法定刑度，顯然違法；⑵被告蔡憲迪業已繳回犯罪所得4萬元扣案，原審未依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，亦有疏漏。是以，被告林哲維、蔡憲迪上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑，其上訴均無理由；至檢察官上訴以前詞指摘原審對被告林哲維、蔡憲迪之量刑違法，量刑與所定之應執行刑過輕，其上訴有理由，且有前開量處法定刑以下刑度之違誤，自應由本院撤銷改判，又原審對被告林哲維、蔡憲迪所處之有期徒刑部分既經撤銷，所定之應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
2.量刑與定應執行刑審酌被告林哲維、蔡憲迪應知詐騙犯罪為對於社會信任，人民財產造成嚴重損害，為國人所身惡痛絕之犯罪，其等年經力壯，竟不知循正當途徑賺取所需，僅因貪圖私利，即甘為詐騙集團組織吸收從事收款、轉交之「車手」工作，而與所屬詐騙集團成員共同違犯上開犯行，其等擔任之角色原係為使該詐騙集團得以實際獲取犯罪所得並隱匿此等金流，渠等所為均明顯侵害他人財產安全及社會治安，殊為不該；惟念被告四人犯後均坦承犯行，尚知悔悟，並考量被告林哲維、蔡憲迪人於該詐欺集團之角色分工，被告林哲維居於較主導之地位，被告林哲維、蔡憲迪所獲報酬；並衡酌被告林哲維、蔡憲迪業與其中之告訴人黃良助、林俊國達成調解（但該二告訴人對被告蔡憲迪而言，此屬原審漏判部分之告訴人，詳後述），被告林哲維未依約履行，被告蔡憲迪則曾依約分期清償告訴人黃良助計6千元，有原審法院114年度南司刑移調字第1542號調解筆錄影本、本院公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第251至252頁、本院卷第141頁）；再考量其等素行，被告蔡憲迪業已繳納犯罪所得4萬元扣案，被告林哲維迄今仍未繳納犯罪所得3萬元，兼衡被告林哲維於原審所陳○○畢業之智識程度、離婚有子女、目前從事○○公司○○、○○工作、需扶養子女；被告蔡憲迪自承○○肄業之智識程度、未婚無子女、目前從事○○○○，需扶養祖母之智識程度、家庭、經濟與生活狀況等一切具體情狀，分別量處主文第二項所示之刑。另審酌被告林哲維、蔡憲迪所犯各罪之犯罪時間，罪質、罪名、被害人數、金額等關聯性，依多數犯罪責任遞減原則及不利益變更禁止原則，就被告林哲維（7罪）、蔡憲迪（4罪）所犯各罪所處有期徒刑部分，分別定應執行刑如主文第二項所示。
3.至被告林哲維、蔡憲迪請求予其等緩刑宣告部分，觀諸被告林哲維所定之應執行刑，已逾二年，且被告林哲維、蔡憲迪於本案已為多次加重詐欺取財犯行，另觀諸其等之法院前案紀錄表，其等均尚涉犯多件詐欺取財案件，或經法院判處罪刑，或於偵查機關偵查當中，均不宜為緩刑宣告，附此說明。
㈡上訴駁回部分
1.原審以被告張衡及林廷翰犯行罪證明確，並審酌被告張衡、林廷翰應知詐騙犯罪為對於社會信任，人民財產造成嚴重損害，為國人所身惡痛絕之犯罪，竟不知循正當途徑賺取所需，僅因貪圖私利，即甘為詐騙集團組織吸收從事收款、轉交之「車手」工作，而與所屬詐騙集團成員共同違犯上開犯行，其等擔任之角色原係為使該詐騙集團得以實際獲取犯罪所得並隱匿此等金流，渠等所為均明顯侵害他人財產安全及社會治安，殊為不該；考量被告張衡、林廷翰之犯罪情節、犯後坦承犯行，其等於該詐欺集團尚非居於主導地位，相較於各該告訴人所損失之金額，其等尚未獲報酬，被告林廷翰並未與任何被害人和解或取得原諒、被告張衡則業與部分被害人達成和解，有原審法院114年度南司刑移調字第1542號調解筆錄影本1紙可參（原審卷第251-252頁），再考量其等素行及其等於原審所自陳之智識程度、家庭與經濟、生活狀況等一切情狀，就被告張衡所犯各罪（共二罪）分別量處有期徒刑8月，就被告林廷翰所犯之罪，量處有期徒刑7月，另就被告張衡所犯之罪，定應執行有期徒刑壹年，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈢檢察官及被告張衡及林廷翰雖分別上訴以前詞指摘原審量過輕或過重，惟查：
1.被告張衡及林廷翰何以無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，被告張衡及林廷翰猶以此指摘原審未適用該規定減輕其刑為不當，此部分上訴並無理由。
2.又量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀(刑法第57條所列各款式項)之事證是否為適當審酌而定。查檢察官前述請求對被告張衡、林廷翰二人在從重量刑之理由，核屬被告張衡、林廷翰二人可否依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減輕其刑之事由，尚難以被告張衡、林廷翰未供出其所參與之詐騙集團其他共犯，即認有對其等加重其刑之必要；又原審判決就被告張衡、林廷翰之量刑，已具體就被告上訴請求再從輕量刑之被告個人心智、家庭、經濟、生活狀況及被告張衡業已與部分告訴人達成調解等情狀，於量刑時均已詳加審酌，核與刑法第57條之規定無違，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，且原審對被告張衡、林廷翰各均僅分別量處有期徒刑8月（張衡部分，共2罪）、7月（林廷翰部分，計1罪），且就被告張衡部分定執行有期徒刑1年，僅在最長刑期之上酌加4月，實均已從輕。至被告張衡嗣後就前述調解部分，雖部分已依前述調解筆錄內容履行，部分則因告訴人林俊國帳戶問題無法匯入，有前述調解筆錄、被告張衡匯款資料及本院公務電話紀錄在卷可查（見原審卷第251-252頁；本院卷第49-51、141、277頁），然依調解約定履行本即其義務，原審既已就此已為量刑有利考量，且對被告張衡量處之刑度非重（均分別量處有期徒刑8月），自無從據此對被告張衡及林廷翰從輕量刑。此外，被告張衡、林廷翰請求予其等緩刑宣告部分，被告張衡於本案已非僅為單一加重詐欺取財犯行，且觀諸被告張衡、林廷翰之法院前案紀錄表，其中被告林廷翰其前因故意洗錢等罪，經法院定應執行有期徒刑7月，甫於114年11月24日易科罰金執行完畢，已與宣告緩刑要件不合，而被告張衡另尚涉犯多件詐欺取財案件，於偵查機關偵查當中，亦不宜為緩刑宣告，因此，被告張衡、林廷翰上訴請求為緩刑宣告，亦無理由。
3.綜上，檢察官與被告張衡、林廷翰上訴分別指摘原審量刑過輕或過重，其等上訴均無理由，均應予駁回。
六、宣告沒收部分查被告蔡憲迪於原審自承其為本案犯行之犯罪所得為4萬元（見警0651卷第17頁），並於原審繳回該犯罪所得4萬元扣案，有原審法院114年度贓字第470號收據在卷可查（見原審卷第253頁），就此扣案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，原審漏未宣告沒收，應有未當，本院因而就此部分宣告沒收。
七、依檢察官起訴意旨，應係認被告林哲維、蔡憲迪、張衡及林廷翰共犯對起訴書附表所列7位告訴人犯三人以上共同詐欺取財罪（均共7罪），應於分論併罰（見起訴書第6頁），並無審判不可分關係。然依原審判決內容，除被告林哲維部分已就檢察官起訴所指之7罪予以判決外，原判決對被告蔡憲迪，僅針對起訴書附表編號1、2、3、5所示被告蔡憲迪前往領款部分為判決（計判4罪）；對被告張衡，僅針對起訴書附表編號4、6所示被告張衡前往領款部分為判決（計判2罪）；對被告林廷翰，僅針對起訴書附表編號7所示被告林廷翰前往領款部分為判決（計判1罪）。因此，原審判決就被告蔡憲迪、張衡及林廷翰為檢察官起訴之犯行（均各別應為7罪），除前述對被告蔡憲迪、張衡及林廷翰所為之判決外，就其餘檢察官所指被告蔡憲迪、張衡及林廷翰另犯之可分各罪，即屬「漏判」（最高法院113年度台上字第999號、111年度台上字第4444號判決意旨參照），此部分自應由原審法院另為處理，如該些部分另對被告蔡憲迪為有罪判決，於量刑時，應就被告蔡憲迪業已與起訴書附表編號4、6所示告訴人黃良助、林俊國（非本件原審判決之告訴人）達成調解，目前依約分期給付乙節，加以審酌，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 郭玫利法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑所犯法條：
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：（被告林哲維所處之刑）編號 告訴人 匯款金額 本院對林哲維所處之刑 1 張素貞（起訴書附表編號1) 15萬元 林哲維處有期徒刑壹年陸月。 2 唐欣瑜 （起訴書附表編號2) 5萬元、 10萬元 林哲維處有期徒刑壹年陸月。 3 王小寧（起訴書附表編號3) 5萬元、 5萬元 林哲維處有期徒刑壹年陸月。 4 黃良助（起訴書附表編號4) 10萬元 林哲維處有期徒刑壹年陸月。 5 駱明秋（起訴書附表編號5) 5萬元 林哲維處有期徒刑壹年肆月。 6 林俊國（起訴書附表編號6) 4萬8431元 林哲維處有期徒刑壹年肆月。 7 李玉卉（起訴書附表編號7) 15萬元 林哲維處有期徒刑壹年陸月。附表二：（本院對被告蔡憲迪所處之刑）編號 告訴人 匯款金額 提領人 本院對蔡憲迪所處之刑 1 張素貞（起訴書附表編號1） 15萬元 蔡憲迪 蔡憲迪處有期徒刑壹年肆月。 2 唐欣瑜（起訴書附表編號2） 5萬元、 10萬元 蔡憲迪 蔡憲迪處有期徒刑壹年肆月。 3 王小寧（起訴書附表編號3） 5萬元、 5萬元 蔡憲迪 蔡憲迪處有期徒刑壹年肆月。 4 駱明秋（起訴書附表編號5） 5萬元 蔡憲迪 蔡憲迪處有期徒刑壹年貳月。附錄本案論罪科刑所犯法條：
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或