臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第2061號上 訴 人即 被 告 黃柏霖上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院115年度金訴字第81號中華民國115年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第792號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：原審於民國115年4月10日以115年度金訴字第81號判決判處上訴人即被告黃柏霖（下稱被告）犯如附表編號1至5「原判決宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1至5「原判決宣告刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑2年3月。被告以原判決量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑，是否適宜為緩刑宣告）部分不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告確認上訴範圍，被告陳稱：僅就原判決量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑，是否適宜為緩刑宣告）部分提起上訴，至於原判決所認定之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收與否部分，則表明均未在上訴範圍內等語（本院卷第68至69頁）。足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於原判決量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑，是否適宜為緩刑宣告）部分，則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院爰僅就原判決量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑，是否適宜為緩刑宣告）部分加以審理，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收與否部分，則均不在本院審理範圍。
二、因被告表明僅就原判決量刑及所定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑，是否適宜為緩刑宣告）部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收與否部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之減輕事由之說明：㈠被告如附表編號1至5所示犯行，均依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：
⒈新舊法比較：
按詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，同年8月2日施行，復於115年1月21日修正公布，同年月23日施行。修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，被告在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，並自動繳交其個人犯罪所得，即應減輕其刑，法院無審酌裁量是否減輕其刑之餘地。而修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定，被告在偵查及歷次審判中均自白，且被告並應於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始得減輕其刑，且為得減輕其刑，並非必減輕其刑，是否減輕其刑，法院有審酌裁量之餘地，足見修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定並未較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，被告如附表編號1至5所示犯行，均應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。⒉查被告所犯如附表編號1至5所示犯行，於偵查、原審及本院
均自白坦承不諱（偵卷第125頁，原審卷第72頁、第97頁，本院卷第68頁），又被告供稱：（問：你因本件獲得多少犯罪所得？）新臺幣（下同）4萬元，我拿了2次2萬元等語（原審卷第72頁、第97頁），堪認被告本案之不法犯罪所得為4萬元，惟被告業經分別於115年3月9日、115年4月1日在原審與告訴人Ａ０６、Ａ０４、Ａ０２達成民事損害賠償調解，約定被告應給付告訴人Ａ０６、Ａ０４、Ａ０２各14萬元（調解成立當場給付3萬元，餘款11萬元則自115年4月10日起分期給付，每月給付5,000元）、6萬元（調解成立當場給付1萬元，餘款5萬元則自115年4月10日起分期給付，每月給付5,000元）、2萬元（調解成立當場給付完畢），有原審115年3月9日115年度司刑移調字第172號損害賠償事件調解筆錄（原審卷第119至121頁，同本院卷第93至94頁），原審115年4月1日115年度司刑移調字第232號損害賠償事件調解筆錄（原審卷第131至133頁，同本院卷第95至96頁）附卷可參，被告業經賠償上開告訴人合計至少6萬元以上，堪認被告之犯罪所得4萬元已經實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵被告之不法犯罪所得。被告既無保有其犯罪所得，自不生自動繳交其犯罪所得之問題。則被告所犯如附表編號1至5所示犯行，均已符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定要件，均應依上開規定減輕其刑。
㈡修正後洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑規定，列為有利
之量刑事由：⒈本案參酌最高法院113年度台上字第2303號判決意旨，認為新
舊法律變更之選擇適用，除法律另有規定，或者關於易科罰金、易服勞役、易以訓誡、數罪併罰定應執行刑及緩刑等執行事項，最高法院已另有統一見解外，在不論先期採「從新從輕主義」，後期改採「從舊從輕主義」之現行刑法第2條第1項，關於法律變更比較適用規定並未修改之情況下，最高法院認為新舊法律應綜合其關聯條文比較後，予以整體適用而不得任意割裂之固定見解，仍屬案例涉及新舊法律選擇適用疑義時，普遍有效之法律論斷前提之見解，以及參諸首開說明，被告業已明示僅就原判決量刑及所定應執行刑部分提起上訴，本院無庸就被告本案所犯罪名為新舊法之比較，則因原審關於被告本案涉犯洗錢罪犯行，既係適用113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定予以論罪科刑，則有關被告是否於偵審中自白，而得否減輕其刑，自應適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定論斷之。
⒉按修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪
，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。查被告所犯如附表編號1至5所示三人以上共同詐欺取財罪犯行，均含輕罪之洗錢罪部分，被告就所犯上開洗錢罪犯行，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第125頁，原審卷第72頁、第97頁，本院卷第68頁），又被告已無保有個人不法犯罪所得，已如前述，自不生自動繳交全部所得財物之問題，因之，被告所犯上開洗錢罪，均已符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑要件。惟因被告所犯如附表編號1至5所示犯行，均應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷，然就其想像競合犯輕罪之洗錢罪，均應減輕其刑部分，於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。
㈢不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：⒈被告主張其於偵審中均坦承犯行，本案僅為初犯，之前並無
前科，素行端正，其亦與告訴人Ａ０６、Ａ０４、Ａ０２達成民事損害賠償調解，返還犯罪所得，其犯行在客觀上尚有情堪憫恕之處，所犯如附表編號1至5所示犯行，請均依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。
⒊查被告所犯如附表編號1至5所示犯行，係加入本案詐欺集團
，分工負責測試人頭帳戶取款功能是否正常及登入人頭帳戶網路銀行帳號查看犯罪所得是否入帳，並於確認款項入帳後通知車手領款之工作，以此方式與本案詐欺集團成員共同為詐欺取財犯行，並共同掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向以洗錢，致使如附表編號1至5所示告訴人分別受有如原判決附表編號1至5所示之財產損害，金額非少，所為製造金流斷點，助長詐欺犯罪之猖獗，被告如附表編號1至5所示犯行之犯罪情狀及所生危害均非輕，在客觀上並無足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕。又被告犯後固始終坦承犯行，並已於原審與告訴人Ａ０６、Ａ０４、Ａ０２達成民事損害賠償調解在案，已如前述，然被告仍未與告訴人Ａ５、Ａ０３達成民事損害賠償和解或調解，未填補告訴人Ａ５、Ａ０３所受損害，亦未取得其等諒解。且審酌被告本案犯行造成如附表編號1至5所示告訴人財產損害，被告依法本應對上開告訴人負民事損害賠償責任，則被告縱與告訴人Ａ０６、Ａ０４、Ａ０２達成民事損害賠償調解，亦屬應然。縱予綜合考量被告之犯後態度，主觀惡性，犯罪手段及情節，犯罪危害、智識程度、家庭、工作及生活狀況等，尚難認為被告如附表編號1至5所示犯行有何情堪憫恕之處。再者，被告所犯如附表編號1至5所示犯行，其法定本刑為「有期徒刑1年以上、7年以下，得併科100萬元以下罰金」，被告經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，如各科以法定最低刑度有期徒刑6月以上（得併科罰金），與被告所犯如附表編號1至5所示犯行之犯罪情節相較，亦無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形。是被告所犯如附表編號1至5所示犯行，均與刑法第59條減輕其刑規定之適用要件不合。因之，被告主張其所犯如附表編號1至5所示犯行，均應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自不能認為有據。
四、上訴意旨：被告上訴意旨略以：①被告於偵審中均坦承犯行，本案僅為初犯，被告無前科，素行端正，被告亦與告訴人Ａ０６、Ａ０４、Ａ０２達成民事損害賠償調解，返還犯罪所得，被告犯行在客觀上尚有情堪憫恕之處，所犯如附表編號1至5所示犯行，均應依刑法第59條規定減輕其刑。②被告仍願意與告訴人Ａ５、Ａ０３進行調解，或由告訴人Ａ５、Ａ０３指定帳戶供被告轉帳，請鈞院安排調解程序。原審量刑及所定應執行刑均過重，請從輕量刑。③被告尚有未成年子女、年邁祖母需要照顧扶養，請給予被告緩刑宣告等語。
五、上訴駁回之理由：㈠原審以被告如附表編號1至5所示犯行，均罪證明確，因而適
用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因缺錢受本案詐欺集團成員利誘之犯罪動機；其於詐欺犯罪中負責確認本案帳戶入帳狀況，並指示車手提領，造成如附表編號1至5所示之告訴人分別受有如原判決附表所示之損失之犯罪手段及所生之危害；其於偵查、審判中對於犯行均坦承不諱，並已與告訴人Ａ０４、Ａ０６、Ａ０２調解成立，且實際分別賠償其等3萬、1萬、2萬元之犯後態度；其前因過失傷害案件，經法院論罪科刑之品行；其自述高職肄業之智識程度，現被資遣而無業，本身已婚有1名未成年子女，與祖母、哥哥同住，須扶養子女、祖母之生活狀況（原審卷第99頁），及其他一切情狀，分別量處如附表編號1至5「原判決宣告刑」欄所示之刑。並審酌被告所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質均相同、時間接近等各情，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行有期徒刑2年3月。復說明：考量本案之犯罪情節、被告之資力、因犯罪獲得之利益等情狀，認所處有期徒刑，應已足以評價本案被告之犯行，均不再併科罰金刑，俾使罪刑相當【按原判決雖漏未就詐欺犯罪危害防制條例第47條規定為新舊法之比較適用，惟因新舊法比較結果，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，原判決就被告如附表編號1至5所示犯行，均已適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，故認為不影響判決之本旨，僅由本院補充上開規定之新舊法比較適用如上】。
㈡對被告上訴意旨之說明：
⒈被告如附表編號1至5所示犯行，與刑法第59條減輕其刑規定
之要件不合，均無刑法第59條規定之適用，已論述如前，被告前揭上訴意旨①主張被告本案如附表編號1至5所示犯行，均應依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。⒉按刑之輕重，屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行
為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，以及經整體評價，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。查原判決已具體審酌被告之素行、犯罪動機，犯罪情節及手段，在本案詐欺集團中之分工及角色地位，犯罪所生危害，於偵審中自白，被告與告訴人Ａ０６、Ａ０４、Ａ０２民事損害賠償調解成立，並依約履行給付，智識程度，職業，家庭，生活狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。又被告雖請求本院安排其與告訴人Ａ５、Ａ０３進行調解程序，惟因告訴人Ａ５、Ａ０３均表示沒有調解意願等語，有本院115年9月1日公務電話查詢紀錄表（本院卷第39頁）在卷可憑，故本院未安排調解。被告既尚未與告訴人Ａ５、Ａ０３達成民事損害賠償調解，本院尚難為有利於被告之量刑審酌。再者，被告本案犯行為5罪，原審審酌被告所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質均相同、時間接近等各情，依刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑2年3月，均屬低度量刑，核均無過重之情。原判決量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其就被告如附表編號1至5所示各罪之量刑及所定應執行刑有何過重之處。被告上訴意旨指摘原判決就被告如附表編號1至5所示各罪之量刑及所定應執行刑均量刑過重云云，不能認為有理。
⒊按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外
，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適宜宣告緩刑，法院本得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應概予以宣告緩刑。查被告固符合刑法第74條第1項第1款所定緩刑宣告要件，惟被告目前尚有涉犯詐欺等案件在臺灣臺中地方法院114年度金重訴字第920號案件審理中，有被告之法院前案紀錄表在卷可佐，且審酌被告本案犯行，所為製造金流斷點，使詐欺所得之去向與所在難以追查，增加執法機關查緝犯罪之困難度，嚴重影響社會經濟、安全及秩序，審酌上情，本院認為被告仍有受刑罰執行之必要，因認被告不適宜為緩刑宣告。被告前開上訴意旨③請求緩刑宣告等語，自非可採。
⒋綜上所述，被告本案上訴並無理由，應予駁回上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：被告主文編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院主文 原審有無調解成立 1 原判決「事實」欄一其中如附表編號1部分（告訴人：Ａ０６） 黃柏霖犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 有，目前分期履行給付中。 2 原判決「事實」欄一其中如附表編號2部分（告訴人：Ａ０４） 黃柏霖犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 上訴駁回。 有，目前分期履行給付中。 3 原判決「事實」欄一其中如附表編號3部分（告訴人：Ａ５） 黃柏霖犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 上訴駁回。 無 4 原判決「事實」欄一其中如附表編號4部分（告訴人：Ａ０３） 黃柏霖犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 上訴駁回。 無 5 原判決「事實」欄一其中如附表編號5部分（告訴人：Ａ０２） 黃柏霖犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 上訴駁回。 有，已經履行給付完畢。卷目
1.臺北市政府警察局刑事警察大隊北市警刑大移二字第1133015077號卷【警卷】
2.臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第792號卷【偵卷】
3.臺灣嘉義地方法院115年度金訴字第81號卷【原審卷】
4.臺灣高等法院臺南分院115年度上訴字第2061號卷【本院卷】