臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第2191號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 葉俊賢選任辯護人 張藝騰律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院115年度訴字第1255號，中華民國115年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第39547號、114年度偵字第39548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院之審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件經檢察官提起上訴，檢察官陳稱：本件僅就量刑部分提起上訴等語（見上訴字卷第89頁），又上訴書中亦僅就原審判決量刑相關事宜載明上訴之理由，有臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴書（見上訴字卷第15-16頁）在卷可稽，依據前述說明，本院審理範圍應僅限於科刑（含緩刑）事項進行審理，至於原審判決之其他部分，則非本院審查範圍。
貳、原審認定之犯罪事實及罪名
一、犯罪事實：被告葉俊賢（下稱被告）知悉「4-甲基甲基卡西酮（Mephpedrone）；俗稱〈喵喵〉」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國114年10月18日至19日，自真實姓名、年籍不詳之成年男子以每包新臺幣（下同）100元至140元之金額販入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包110包，隨即於114年10月19日使用如附表編號6所示行動電話內搭載之社群軟體Twitter（現改為「X」），以「台南高屏，06，07，08」暱稱在不特定多數人可瀏覽之個人社群頁面，張貼「放假囉各位〜要放鬆，要上課的同學們 🈺🥤#07#🥤試過就知道 一律10出，也可散(散貴散貴散貴)主打07外縣市除非量大可談不然外縣市會貴一點，一律現金面交(眼幹的不要來)」等暗指販賣毒品廣告訊息，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝買家暱稱「鵝城縣長」與被告透過社群軟體「X」聯絡，約定於114年10月19日23時許，在臺南市○○區○○路0段0000號「奇美博物館停車場」附近，以每包300元價格，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包50包。嗣於同日（10月19日）23時30分許，在上址停車場，被告攜帶如附表編號1所示毒品咖啡包，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載不知情之配偶簡慈慧前往上開地點赴約，喬裝為買家之員警將價金交付被告，被告取出如附表編號1所示毒品咖啡包交付之際，即當場遭員警逮捕而未遂，員警並當場扣得如附表編號1至5所示毒品咖啡包及如附表編號6所示行動電話1支。
二、罪名：被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
參、本件量刑之因子（刑之減輕事由）
一、刑法第25條第2項規定：被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警自始即無購買第三級毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第2項規定：被告於偵審中就上開販賣第三級毒品未遂之犯行均自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於偵查中就其毒品之上游均指稱為「抖音上不知名男子」，並無該人之詳細資料等語（見警卷第11-13頁），尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
四、無刑法第59條酌減其刑之適用：㈠刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡本件被告販賣第三級毒品成分之毒品咖啡包對社會風氣及治
安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，本件被告所犯販賣毒品罪，販賣之次數1次、對象1人，以被告自承：成本價為每包100元至140元之價格販入110包，本件則係以每包300元之價格賣出等語（見警卷第7-8頁），本件欲販賣50包予員警，數量、價格非微。是被告本次犯行，無論是販賣數量、金額、坦承犯行之態度等情狀，在主觀惡性或造成毒品擴散之危害，雖不可與大盤商藉販毒獲取暴利相較，而以販賣第三級毒品罪法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕或遞減輕其刑後，已難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。故本件無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
肆、本院之判斷
一、原審以被告涉犯上開之罪，經以刑法第25條第2項、毒品危害防制條例17條第2項規定為減刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正當途徑賺取生活所需，販賣第三級毒品對社會治安之危害、國人身心健康之戕害，並以其販賣對象為員警、查獲時尚未生實際販賣毒品與他人之結果，另考量被告於犯罪後始終坦承之態度，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、職業、智識能力及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，復另考量被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，本件尚屬未遂階段，被告係因一時失慮，誤觸刑章，且於犯後坦承犯行，正視己非，經此教訓後，當知所警惕，宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕行施以自由刑之必要，可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會等一切情狀，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，而認對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年，惟被告之守法觀念顯有不足，為使被告能彌補過錯，並於緩刑期間內，能深知戒惕，且導正其行為與法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，經核原審上開量刑及緩刑（含所附條件）之諭知尚屬允恰。
二、檢察官上訴意旨略以：被告所犯販賣毒品罪為萬國公罪，易使他人沉迷毒癮無法自拔，被告一次購入毒品咖啡包共110包，數量非微，若非經員警及早查獲，扣除其自用者外，倘若經由社群軟體販售不特定人，對社會影響深遠，原審量刑過輕，更不宜為緩刑之宣告。況被告於112年間犯竊盜罪，經臺灣橋頭地方法院以112年度簡字第2079號判決緩刑，被告卻未記取教訓，再犯罪質更重之本件，實宜實際執行刑罰方能敦促其日後守法，要無暫不執行刑罰為適當之情。原審為緩刑之宣告，容有再行研求之餘地等語。然：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，審酌被告之素行、本件犯罪情節、犯罪後態度、智識程度、家庭經濟與生活狀況等（詳如原判決理由欄三、四），顯已依法審酌相關減刑規定之適用、斟酌刑法第57條各款、第59條之事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。而檢察官上訴意旨所指毒品之影響、被告購入毒品之數量、販賣未遂之情形等，業經原審於量刑時審酌，是原審量刑並無檢察官上訴意旨所指之違誤。
㈡至行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，而與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性。故法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度。查：
1.被告前於112年間，因竊盜案經臺灣橋頭地方法院以112年度簡字第2079號判決處罰金2千元，緩刑2年，並於112年10月25日確定（下稱前案），然該緩刑之宣告迄今已經期滿，尚未經撤銷緩刑之宣告等情，有前開判決（見上訴字卷第29-31頁）、法院前案紀錄表附卷可查，是依刑法第76條之規定，其刑之宣告失其效力。又被告前於114年10月18日因本件逮捕被告採尿後查獲被告駕駛動力交通工具而有尿液所含毒品及代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上情形，經臺灣臺南地方法院以115年度交簡字第2725號判決處有期徒刑4月（下稱另案），然被告不服提起上訴尚未確定等情，有前開判決（見上訴字卷第65頁）、法院前案紀錄表、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參，是被告於本件宣判前，與刑法第74條第1項第1款之要件相符，尚非不得為緩刑之諭知，原審之諭知，並無違法。
2.原審已依刑法第74條審度被告犯罪前、後各情狀，詳載明確。又該前案除被告所涉為竊盜罪與本件罪質有明顯差異外，其緩刑期間至本件行為前，已有相當之期日未為任何犯罪，實難認違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用對被告不生拘束。卷內尚無證據可認被告為本件犯行已展現對於社會規範認知生有重大偏離、或行為控制能力異常，是原審就緩刑之諭知並無不當情形。檢察官以：前案業經緩刑，再犯本件，即可認被告並未記取教訓，再為緩刑之宣告顯不適當云云，尚嫌速斷。㈢另本件緩刑之宣告，是否因另案犯行而足認宣告之緩刑難收其預期效果，尚待另案判決確定後，再行審酌，附此敘明。
三、綜上，檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，對於原審量刑、緩刑之諭知等自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認為有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林昆璋提起公訴，檢察官吳騏璋提起上訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊子儀中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 毒品成分 毒品重量及純質淨重 1 毒品咖啡包49包 4-甲基甲基卡西酮 檢驗前總淨重129.684公克、檢驗前總純質淨重約6.301公克，抽測單包4-甲基甲基卡西酮純度約4.86％ 2 毒品咖啡包50包（發字） 4-甲基甲基卡西酮 檢驗前總淨重185.88公克、檢驗前總純質淨重約9.210公克，抽測單包4-甲基甲基卡西酮純度約7.01％ 3 毒品咖啡包4包（小熊圖樣） 4-甲基甲基卡西酮 檢驗前總淨重6.370公克、檢驗前總純質淨重約0.840公克，抽測單包4-甲基甲基卡西酮純度約13.19％ 4 毒品咖啡包3包（灰底白條） 4-甲基甲基卡西酮 檢驗前總淨重9.556公克（起訴書誤為9.56公克）、檢驗前總純質淨重約0.522公克，抽測單包4-甲基甲基卡西酮純度約5.46％ 5 毒品咖啡包2包（彩色蘑菇圖樣） 4-甲基甲基卡西酮 檢驗前總淨重2.920公克、檢驗前總純質淨重約0.303公克，抽測單包4-甲基甲基卡西酮純度約10.37％ 6 iPhone XR行動電話1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡）