臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第342號上 訴 人即 被 告 邱冠逢選任辯護人 陳崇善律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第2668號中華民國115年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵緝字第1400號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、邱冠逢明知具有殺傷力之非制式槍枝與子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有非制式槍枝與子彈之犯意，於民國110年間，在臺南市某處，自真實年籍姓名不詳綽號「緯哥」之人取得具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之子彈4顆，邱冠逢即自該時起未經許可而持有上開槍、彈。又邱冠逢與Ａ０２前為同居男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，2人有感情糾紛，其竟另基於強制、恐嚇危害安全之犯意，於113年10月15日18時前某時，持上開槍枝（子彈已裝入槍枝內）在Ａ０２承租之臺南市安平區租屋處（地址詳卷）外埋伏。
於同日18時許，見Ａ０２開門離開上址時，即上前要求Ａ０２與其進入該租屋處內談話，待Ａ０２入屋後，邱冠逢即自口袋中拿出上開槍枝，一手持槍枝抵住Ａ０２頭部、另一手壓住Ａ０２將其控制在沙發上，要求Ａ０２打開手機，並恫稱如不從則「要讓妳死」等語，以此強暴、脅迫方式要求Ａ０２行無義務之事，Ａ０２因而心生畏懼，致生危害於安全。嗣Ａ０２於同日21時30分許，利用邱冠逢不備之際，趁隙以手機報警，警方獲報到場後，邱冠逢見狀逃離現場，警方則在上址租屋處內扣得上開槍枝1支、子彈4顆。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告邱冠逢（下稱被告）上訴意旨雖否認內政部警政署刑事警察局113年11月14日刑理字第1136131745號鑑定書之證據能力，辯稱：子彈部分彈底發現有撞擊痕跡，內政部警政署刑事警察局應明確指出子彈射出後穿透力具有多少焦耳，才能做是否具有殺傷力之認定，槍枝部分在查扣當時撞針突出槍機壁，是故障的，並不具殺傷力，是鑑定單位調整後才能擊發，是上開鑑定書並無證據能力等語。惟按刑事訴訟法關於鑑定之部分條文於112年12月15日修正公布，其中第206條第4、5項、第208條等條文於113年5月15日施行。
就囑託機關鑑定者，修正後同法第208條第1項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定…」，同條第3項另規定：「第1項之書面報告有下列情形之一者，得為證據：一、當事人明示同意。二、依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定。三、經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定。」揆諸上開規定之修正理由說明「…例如醫院、實驗室等機構或團體就藥毒物、毒品、尿液、偽鈔等鑑定，因前開機關、機構或團體之資格、鑑定實施之方法已有相關規範或通過認證，其等鑑定意見之專業性、公正性與中立性，應足以確保，並審酌前開機關、機構或團體之鑑定量能、司法資源之合理分配，促進真實之發現並兼顧當事人程序利益之保障，…，應有證據能力」等旨，足見刑事訴訟法第208條第3項之前開特別規定，係因該等機關、機構或團體作成之報告具特別可信性，為考慮司法量能而設之傳聞法則之例外，縱未經實際鑑定之自然人具名並具結，仍因其具特別可信性，而有證據能力。經查：內政部警政署刑事警察局組織規程第2條第2款規定：內政部警政署刑事警察局掌理下列事項：「二、刑事鑑識業務之規劃、執行、督導、考核與刑事案件證物之檢驗、鑑定，指紋、去氧核醣核酸之蒐集、建檔、運用及支援重大、特殊刑案現場勘察。」是內政部警政署刑事警察局係刑事訴訟法第208條第3項第2款規定之「依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關」，而依卷附資料，本案鑑定報告係由臺南市政府警察局第四分局在案件尚未移送檢察官偵辦前將查扣之槍彈等證物送請依法令具有執掌鑑定業務之內政部警政署刑事警察局實施鑑定後所出具之書面報告，揆諸前揭規定意旨，依法自有證據能力（最高法院114年度台上字第542號刑事判決意旨可資參照）。況內政部警政署刑事警察局已針對上開上訴意旨所提之事項補充說明：「查本案手槍1支（槍枝管制編號0000000000），送鑑時撞針突出槍機壁，倘撞針突出且固定未復位，槍枝於子彈上膛過程，即可能因撞針突出，造成子彈擊發之情形，故本局係將撞針復位，再行辦理相關殺傷力鑑定之測試，前揭槍枝撞針突出不影響槍枝殺傷力之認定；另經本局以試射法鑑定後認具殺傷力之子彈，均經實際試射且試射彈頭（丸）可完全穿透一厚0.65mm之監測鋁板，彈頭（丸）單位面積動能需超過20焦耳/平方公分始能完全貫穿該監測鋁板，並據此認定具殺傷力。」等語明確，有該局115年3月12日刑理字第1156022002號函1份附卷可稽（見本院卷第53頁）。可知扣案槍枝撞針突出槍機壁如未復位，即可能於子彈上膛過程造成子彈擊發之情形，並非不能擊發，自不影響槍枝殺傷力之認定，且經實際試射扣案子彈，可完全穿透單位面積動能需超過20焦耳/平方公分始能完全貫穿之監測鋁板，自無上開上訴意旨所稱無法判斷本案槍彈是否具有殺傷力之情事，是上訴意旨執此質疑內政部警政署刑事警察局之鑑定過程，並主張上開鑑定書無證據能力等語，並不足採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查，除前述上訴意旨主張無證據能力之證據外，其他本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第60頁至第62頁、第91頁至第94頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
三、經查，上揭犯罪事實，業據被告於警詢（見警卷第9頁至第17頁）、偵訊（見114年度偵緝字第1400號卷第9頁至第11頁）、原審準備程序及審理時（見原審卷第45頁、第73頁、第82頁）均坦承不諱，核與被害人Ａ０２於警詢及偵查中之指證情節相符（見警卷第19頁至第37頁，114年度偵字第322號卷第37頁至第39頁），並有監視器影像截圖10張、警方密錄器影像截圖4張、警方現場蒐證照片10張附卷可稽（見警卷第29頁至第101頁），以及扣案具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈4顆（其中3顆已於試射鑑定時擊發）可證。而扣案非制式手槍及子彈4顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑定結果為：一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，撞針突出槍機壁，經將撞針復位，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈4顆：㈠送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈡送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈢送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局113年11月14日刑理字第1136131745號鑑定書1份在卷可稽（見警卷第63頁至第71頁），足認被告於警詢、偵查及原審準備程序與審理中之自白與事實相符，堪以採信。而被告於原審準備程序及審理時對於上開鑑定書之證據能力均表示不爭執，同意上開鑑定書具有證據能力（見原審卷第46頁至第47頁、第74頁至第76頁），其上訴意旨卻改辯稱上開鑑定書無證據能力，因此無從據以認定本案槍彈是否具有殺傷力等語，惟上開鑑定書具有證據能力，且經鑑定結果扣案槍彈均有殺傷力等情，均詳如上述，是上訴意旨此部分所辯，自不足採。其所提出調取本案槍彈鑑定過程完整錄影資料，及子彈動力數據資料之聲請，自亦無調查之必要。從而，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力非制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈、刑法第304條強制、同法第305條恐嚇等罪。至被告所為上開強制及恐嚇犯行，雖亦均成立家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。被告持有複數顆子彈屬單純一罪，其同時持有非制式手槍、子彈則為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷。又被告就強制罪及恐嚇危害安全罪部分，係於密接時、地對被害人為強制、恐嚇犯行，主觀上均出於對被害人不法侵害之單一犯罪目的，行為有部分合致，自應將該等行為合為包括之一行為予以評價較為合理，是被告此部分以一行為觸犯強制及恐嚇犯行，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重論以強制罪處斷。再者，未經許可持有制式或非制式槍枝，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，論以一罪，不得割裂。若持以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。倘行為人為犯特定之罪而持有槍枝、子彈，並於持有後即緊密實行該特定犯罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷；若早已非法持有槍枝，後另起意犯他罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝，卻持以犯乙罪，則應依數罪併罰論處（最高法院115年度台上字第1368號判決意旨參照），而被告自110年間某日起未經許可持有非制式手槍罪，與數年後之113年10月15日所為強制罪2罪間，顯然犯意不同，且行為有別，自應分論併罰，檢察官起訴書認係想像競合犯，容有誤解。
五、原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告明知未經許可不得持有手槍及子彈，卻接受債務人緯哥以扣案非制式手槍及子彈作為債務擔保，又因不能妥適處理自己與被害人的感情糾紛，竟持槍抵住被害人頭部，要求被害人打開手機供其查閱，並恫稱如不從則「要讓妳死」等語，持槍恃強凌弱，犯行著實惡劣，惟念被告自始即坦承犯行，且徵得被害人之原諒，有被害人刑事陳報意見狀在卷可參，其犯後態度尚稱良好，兼衡被告行為時年僅20歲，年輕識淺，難免血氣方剛，行為衝動，被告自陳之教育程度、工作、收入、婚姻、家庭，家中需要扶養祖母等一切情狀，分別就非法持有非制式手槍罪量處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，就強制罪量處有期徒刑8月，所處有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑6年；並說明扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈1顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、2款所稱之槍砲及彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至於扣案後經試射鑑定具殺傷力之子彈3顆，原雖亦屬違禁物，然於試射鑑定時即已擊發，不具子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，自非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原判決之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。至被告上訴意旨所提其已徵得被害人原諒等量刑因子，業據原審於量刑時審酌在案，又其上訴意旨改口否認本案關鍵證據即鑑定書證據能力之情狀，亦難為有利被告之量刑審酌。是以，被告上訴意旨猶執前詞，指摘原審判決不當，然本件被告之上開犯行已臻明確，量刑亦屬妥適，均據本院說明如上，是被告之上訴自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐瑄提起公訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 115 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。