臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第46號上 訴 人即 被 告 顏暉恩選任辯護人 陳頂新律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院114年度訴字第357號中華民國114年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第12143號、114年度偵字第68、3849、3851號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於顏暉恩所處刑及沒收之部分，均撤銷。
上開撤銷部分，顏暉恩處有期徒刑貳年。扣案之iPhone手機（白色，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○）壹支沒收。
理 由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡本件上訴人即被告顏暉恩（下稱被告）不服原判決提起上訴
，而被告於本院審判期日明白表示其對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數均承認，上訴範圍僅針對量刑及沒收上訴等語，且因檢察官、被告及辯護人對於原審判決認定之事實、罪名、罪數均不爭執，並均同意本院僅就量刑及沒收證據調查及辯論，不就論罪證據調查及犯罪事實法律辯論（見本院卷第173頁），依據前述規定，本院僅就原判決科刑及沒收部分進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數），則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告僅係依李柏靚之指示與告訴人即被害人武聖翰（下稱告訴人）聯繫，並未直接使告訴人陷於錯誤，對於李柏靚如何向告訴人施用詐術一事一概不知，僅於案件中擔任協助聯繫之邊緣角色，其介入程度及犯罪手段均屬輕微。此外，被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，態度誠懇、所涉案件事實僅有一位告訴人、所生危險及損害輕微，並已與告訴人達成和解，積極彌補告訴人損害，獲得告訴人之諒解，足見其真誠悔悟及積極補償之意願，犯後態度良好，原審量處有期徒刑2年2月，實屬過苛，尚有斟酌從寬之餘地。被告一向奉公守法，平日從事正當職業，又無任何前案紀錄，素行良好，僅因過度信任事業夥伴而誤陷刑事案件，其涉案情形情有可原，罪責輕微，足堪憫恕。是以，倘苛以最低度刑，尚嫌過重，應依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。又被告於偵、審階段皆坦承其行為，並承認其錯誤；縱使被告需扶養子女，經濟負擔沉重，至今仍如期給付和解金，積極彌補其錯誤並補償告訴人之損失；被告為家中主要經濟來源及照顧者，若入監服刑，將使其家庭陷於困境，不僅失去家中主要收入來源，其子女更頓時陷於無人照顧之窘境，符合法院加強緩刑宣告實施要點第1點、第5點、第6點及第10點之事由，請依刑法第74條予以被告緩刑之宣告等語。
三、被告經原判決認定所為應成立三人以上共同犯詐欺取財罪，（另想像競合犯有參與犯罪組織罪、共同一般洗錢罪），茲以原判決認定之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明有無加重、減輕事由之適用：
㈠詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）部分：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日實施，嗣於115年1月21日修正公布，並於115年1月23日生效。
⒉按詐危條例，係針對犯刑法第339條之4之罪所制定的特別法
，此觀該條例第2條第1款規定自明。則該條例新設法定刑較重之第43條、第44條特別加重詐欺罪，及第46條、第47條自首、自白暨自動繳交犯罪所得等減輕或免除其刑等規定，自屬法律變更之情形。而法律變更之比較適用，依最高法院一致之見解，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為處斷刑之範圍，而比較之。從而，宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」特性，須同其新舊法之適用，尚難以詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條之特別加重詐欺罪，係屬被告行為時所無之處罰，謂應依刑法第1條之罪刑法定原則，禁止溯及適用，而得單獨比較僅適用詐防條例第46條、第47條等減輕或免除其刑之規定。此觀同時修正公布之洗錢防制法之一般洗錢罪，關於新舊法律之選擇適用，依最高法院已統一之見解，亦應綜合比較後整體適用法律者自明（最高法院113年度台上字第5176號判決意旨參照）。
⒊查被告行為後，詐危條例第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，
規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。」，而115年1月23日生效之詐危條例第43條則規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1,000萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金。」。
又該條例第44條第1項、第2項分別規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」。另同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，而115年1月23日生效之詐危條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」輔以最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨，於修法前，如行為人無所得者，僅需於偵查及歷次審判中均自白；如行為人有所得者，僅需於偵查及歷次審判中均自白，並自動繳回其實際取得之個人所得，即符合該條前段減刑要件；115年1月23日生效之該條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與告訴人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經核115年1月23日修正後，不僅將原必減修正為得減；且將「行為人僅需繳回個人實際犯罪所得」要件，修正為「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與告訴人達成調解或和解之全部金額」，經比較修法結果，修正後之規定對被告較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用113年8月2日生效時之法律。
⒋被告詐欺獲取之財物或財產上利益已達新臺幣（下同）5百萬
元，依該條例第43條前段規定，應處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。再依卷內資料，被告就本件加重詐欺及洗錢等犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行（見偵12143卷三第287頁，偵12143卷一第159、160頁，原審卷第269頁，本院卷第173頁），且依被告於偵查、原審供述及卷內相關事證資料加以審酌認定，被告因本案犯行而獲取犯罪所得30萬元，而被告於原審審理期間與告訴人以40萬元成立調解，並於原審及本院審理期間給付完畢，此有原審法院114年度司刑移調字第852號調解筆錄、公務電話紀錄單（調解履行狀況）、匯款line對話紀錄等在卷可證（見原審卷第365至366、443至445頁，本院卷第155、229、23
3、235頁）。縱有修正前詐危條例第47條前段所定在偵查及歷次審判中均自白，或等同於自動繳交犯罪所得之情形，惟依上說明，綜合全部罪刑比較結果，被告此部分所犯加重詐欺罪，既有前述詐危條例第43條第1項規定之加重情形，處斷刑範圍仍未較有利於被告，應以113年8月2日修正前之舊法較為有利。是被告均無詐危條例第47條之減刑規定適用（最高法院113年度台上字第4104、4184號判決均採同一意旨可資參照）。原審認為被告無從依詐危條例第47條前段減刑之理由，乃有誤會，併此敘明。
㈡洗錢防制法部分：
⒈被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條
，除第6、11條之施行日期由行政院定之（其後業由行政院於113年11月19日以院臺法字第1131029597號令發布第6、11條，定自113年11月30日施行）外，自同年8月2日起生效施行。原洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」，於修正之後，上開原所定一般洗錢罪之罰則，經改移置於同法第19條第1項：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」，且將原洗錢防制法第16條第2項之規定，移列至第23條第3項前段，並修正規定為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。而被告共同洗錢之財物未達1億元，上開修正後即現行洗錢防制法第19條第1項後段之有期徒刑法定上限為5年，較修正前之有期徒刑上限7年為輕（刑法第35條第1項、第2項之規定參照），且被告於偵查、原審及本院審理時均自白全部犯行，並於本院審理中將犯罪所得實際合法發還告訴人，等同自動繳交全部之犯罪所得，依上開被告行為時、中間時法之洗錢防制法第16條第2項或裁判時法之洗錢防制法第23條第3項前段之規定，被告所犯共同一般洗錢罪，均得減輕其刑，故針對被告此部分與刑有關部分，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後即現行洗錢防制法之相關規定。
⒉是以，被告所犯共同一般洗錢罪，原應依現行洗錢防制法第2
3條第3項前段規定予以減輕其刑，然被告所為三人以上共同詐欺取財及共同一般洗錢罪，業經原判決依法適用想像競合犯之規定，從一較重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，於法自無從再適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段之規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量刑時一併審酌。
㈢組織犯罪防制條例部分：⒈按組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條、第6條之1
之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
⒉經查，被告於偵查、原審及本院審理時坦承參與犯罪組織，
堪認被告已於偵查及歷次審判自白參與犯罪組織罪，而被告原應依上開規定減輕其刑，惟依原審之論罪，被告所犯此部分罪名屬想像競合犯其中之輕罪，被告之犯行係從一重論以加重詐欺取財罪，是就此部分想像競合輕罪得減輕部分，依上開相同說明，於依刑法第57條量刑時一併衡酌此部分減輕其刑事由。
㈣刑法第59條部分：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。
⒉經查，詐欺集團犯罪已是當今亟欲遏止防阻之犯罪類型，而
依原判決所認定之事實，被告不思正途賺取錢財，僅為貪圖賺取可輕鬆得手之不法財物而加入詐欺集團，與同案被告李柏靚一同空手套利，訛詐告訴人武聖翰之款項，造成告訴人受有鉅額財產損失，其假扮國寶中投福座公司經理「姜秉翰」，為詐欺集團對於本件告訴人實施詐術騙取財物最終能取得犯罪所得之不可或缺之重要環節，犯罪所生危害程度難認不重，並無犯罪情狀堪可憫恕之處，且無情輕法重之憾，故本案被告就其所涉犯行尚無刑法第59條規定之適用，被告執前詞請求依刑法第59條規定酌減其刑，並不可採。
四、原判決關於刑及沒收部分撤銷改判之理由：㈠原審審理後，認定被告犯刑法第339條之4第1項第2款之加重
詐欺取財罪，予以量刑及對被告諭知沒收、追徵未扣案犯罪所得30萬元及扣案之iPhone手機（白色，IMEI：00000000000000）1支，固非無見。惟查：
⒈被告所犯本件加重詐欺取財犯行，被告於偵查、原審及本院
審理時均自白全部犯行，並於本院審理中賠償完畢，其犯罪所得已實際合法發還告訴人，等同自動繳交全部之犯罪所得，雖無法適用於113年7月31日制定公布、自同年8月2日起生效施行之詐危條例第47條前段之規定，惟仍難謂非屬有利於被告之犯罪後態度量刑因子，原審未及考量被告此部分之犯罪後態度，作為其有利之科刑事由，稍有未合。
⒉另被告於偵查及歷次審判時均坦承洗錢犯行，原審未及審酌
被告於本院審理中已將犯罪所得實際合法發還告訴人，等同自動繳交全部之犯罪所得，合於洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定，於量刑時，應審酌本案犯行之輕罪部分適用現行洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定，亦有未恰。
⒊至於被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並非可採，業據說明如上。
⒋又被告就針對詐欺告訴人所得款項之分配部分，自陳自己獲
得40萬元，此為被告之犯罪所得，惟被告於原審審理時與告訴人以40萬元達成調解，且被告已給付上開款項予告訴人，應認被告此部分犯罪所得已實際合法發還告訴人者，故原審未及審酌上情，而諭知沒收、追徵被告未扣案犯罪所得之財物30萬元（扣除已給付之10萬元之賠償），容有未當。⒌據上，被告上訴請求改量處較輕之刑及撤銷原審諭知沒收洗
錢財物部分，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院就原判決關於被告所諭知之刑及沒收等部分，予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途賺取錢財，僅
為貪圖賺取可輕鬆得手之不法財物，加入詐欺集團，與同案被告李柏靚一同空手套利，訛詐告訴人之款項，造成其受有鉅額財產損失，惡性嚴重，應予嚴正非難。惟考量被告於偵、審過程均坦認犯行（就上開參與犯罪組織、洗錢部分有符合原法定自白減刑之量刑事由)，並與告訴人成立調解，且依調解條件給付賠償款項，業如前述，努力彌補告訴人所蒙受之損失，且告訴人表示願意原諒被告，請法院給予緩刑之機會，有告訴人出具之求情書在卷可憑（見本院卷第157頁），可認被告之犯後態度良好。復斟酌被告之前案素行、在本案犯行中所涉參與程度（有無參與施用詐術或僅有接觸金流）、是否有親自向告訴人收取款項暨所收取之款項佔告訴人遭詐總額之比例、所分得之犯罪所得佔告訴人遭詐總額之比例等犯罪情節及共同犯罪下之分工狀態等犯罪情節，再兼衡被告自述之教育程度、家庭成員及生活經濟狀況，暨告訴人對於被告科刑範圍表示之意見（含調解筆錄記載內容、原審公務電話紀錄單聯繫結果及告訴人所提出之書狀）等一切情狀，量處如本院主文欄所示之刑，以資懲儆。
㈢不予宣告被告緩刑之說明：
被告雖上訴請求宣告緩刑以勵自新云云。惟查，被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有被告之法院前案紀錄表在卷可查(見本院卷第107至108頁)，然考量詐欺犯罪已是當今亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為嚴重破壞社會治安、人與人之間之信賴及經濟社會之穩定，且告訴人受損害金額甚鉅，犯罪情節非輕，自不宜為緩刑之宣告。被告上開所請，難認可採。㈣沒收部分：
⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查扣
案被告所有之iPhone手機（白色，IMEI：00000000000000）1支，據被告供稱係其為本案詐欺犯行聯絡同案被告李柏靚所用，核屬供其本案詐欺犯罪所用之物，應依詐危條例第48條第1項規定在其犯行項下宣告沒收。至本案其餘扣案物，依目前現有證據資料，尚無法證明與本案詐欺犯罪有何關聯，自無從宣告沒收。
⒉被告就針對詐欺告訴人所得款項之分配部分，自陳自己獲得4
0萬元，堪認被告於本案之犯罪所得為40萬元，惟被告於原審審理時與告訴人以40萬元達成調解，且被告已給付上開款項予告訴人等情，已如前述，應認被告此部分犯罪所得已實際合法發還告訴人者，依刑法第38條之1第5款之規定，爰不予宣告沒收及追徵。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官曹瑞宏提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 115 年 3 月 4 日附錄本案論罪法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。