臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第477號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳嬿如選任辯護人 查名邦律師
陳韋廷律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第1164號中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度調院偵字第1843號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
陳嬿如緩刑2年。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：
本案係檢察官提起上訴，被告陳嬿如並未上訴，而檢察官僅就量刑部分提起上訴，經本院向檢察官闡明確認在卷（見本院卷第67、120頁）。是本案檢察官上訴僅就原判決對被告刑及沒收之部分一部為之，至於其他部分（即犯罪事實、罪名等部分），均非本院審理範圍，如第一審判決書之記載。
二、檢察官上訴意旨略以下列之詞指摘原判決關於量刑及沒收部分不當：
（一）告訴人蘇鳳娥、吳堅仕、吳偉銘(下稱告訴人等3人)具狀聲請檢察官上訴，理由略以︰㈠被告陳嬿如之開挖整地結果已造成邊坡近垂直面，部分裸露面產生，此一結果之形成過程，被告必然有使用機具，原審判決既認定被告犯水土保持法第32條第4項、第1項，則依同法第32條第5項，應就被告使用之機具為沒收，惟原審判決主文並無沒收機具之宣告。且依告訴人等3人在現場提供之照片，被告使用挖土機挖掘土地並將土方以大貨車載走，此乃「消失」，不比「流失」嚴重嗎？告訴人之土方被載走多少？載走之土方值多少錢，亦應作為被告犯罪情節輕重之審酌事項。㈡對於告訴人等3人之損害，被告迄今未賠償。㈢原審判決因被告在審判中最終才認罪，就以「未遂」減輕而量處有期徒刑5月，顯有未斟酌上開事項，致判決刑度過輕，及未適用水土保持法第32條第5項沒收被告使用之機具等語。
（二）被告非法占用、開挖告訴人等3人之土地面積達1319.15平方公尺，造成自然環境破壞，並妨害土地所有權人之使用、收益權，情節並非輕微。又被告至原審第二次準備程序始為認罪之表示，然迄今未對告訴人等3人為賠償，審酌上情，原審量處有期徒刑5月，尚嫌過輕，難謂符合罪刑相當原則。
（三）被告係○○營造有限公司(下稱○○公司)之工地主任，被告有雇工以怪手開挖整地而為本件犯行，故被告雇工使用之怪手，應屬水土保持法第32條第5項所稱「犯本條之罪所使用之機具」，依水土保持法第32條第5項之規定及立法理由，無論該機具是否為被告或○○公司所有，均應沒收之。
然原審判決對於被告犯罪所使用之機具，並未依法宣告沒收，亦未說明不予宣告沒收之理由，尚有未洽。
三、駁回上訴之理由：
（一）被告固未經告訴人同意，亦未提送水土保持計畫書即對告訴人之土地進行開挖整地之行為，改變上開土地地形地貌，造成邊坡近垂直面，部分裸露面產生，違反水土保持法第33條規定。惟依臺南市政府水利局會勘結果，並未認定被告有造成水土流失之虞之事實，業據證人即臺南市政府水利局承辦人方蓁蓁及水保技師林煥軒於偵訊時證述在卷（見營偵卷第151、163-164頁）。又被告係擔任○○公司於本案之工地主任，係為施工便利而負本案刑責，其雖未得告訴人同意而開挖整地，但依卷內之證據顯示，並未造成自然環境破壞，情節尚屬輕微，對告訴人之權益破壞，告訴人亦有途徑救濟。另於本案縱告訴人土地之土方有遭載走之情，亦無證據證明○○公司有將土方賣給別人，及其所得有進入被告口袋之情。
（二）按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。查，被告所犯之罪為未遂犯，得依刑法第25條第2項規定減輕其刑，茲原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告未獲本案土地所有權人同意，擅自開挖整地，設置施工便道使用，雖未致生水土流失之結果，然對於山坡地自然資源及水土保持之維護仍有潛在危害，所為應予非難，兼衡被告占用時間非長、開挖整地之範圍如起訴書所載、被告終能坦承犯行之犯後態度，及被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，係於法定刑度內而為裁量，並適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。故本案原判決對被告所量處之刑，顯無過輕不當之情。
（三）至於○○公司開挖告訴人土地之機具，檢、警並未查扣，則告訴人所述之開挖機具為何？實屬不明。再依被告所述該開挖之挖土機已自燃燒燬，有臺南市政府警察局白河分局關嶺派出所受理案件證明單可按（見本院卷第111頁），因檢察官未證明非此機具，本院僅得據此認定被告用以開挖告訴人土地係使用此機具，依水土保持法第32條第5項規定固應宣告沒收，惟該機具既已燒燬，對此機具宣告沒收，顯欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，無宣告沒收之必要。
四、綜上，本件檢察官以上開理由指摘原判決量刑及沒收不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之諭知：被告前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之法院前案紀錄表可按。又本案並未造成水土之流失，且被告係擔任○○公司於本案之工地主任，為施工便利始為之，並無不法所有意思。再者，於本院審理時，亦與告訴人達成調解，告訴人亦同意法院給予被告緩刑之諭知，有臺南地方法院之調解筆錄可按（見本院卷第147－149頁）。是被告犯行尚屬輕微，且有可諒之處，本院認被告經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官周盟翔於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫中 華 民 國 115 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。