臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第562號上 訴 人即 被 告 黃增翔選任辯護人 李瑀律師上 訴 人即 被 告 呂學元選任辯護人 黃鈺淳律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第2367號，中華民國114年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度營偵字第2312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣不詳詐欺集團成員，以不詳方式與吳林玉珠聯絡，於民國112年9月前某時，佯稱可以投資未上市興櫃股票獲利、因其中股票有問題，改為提供生基塔位作為補償云云，致吳林玉珠陷於錯誤，陸續交付新臺幣（下同）210萬元至300萬元不等款項，並取得顯不實在之生基塔位等相關資產證明憑證(無證據證明黃增翔、呂學元與此部分有關)；嗣黃增翔（LINE暱稱「Junho Wong」（即「俊浩」）、呂學元二人自不詳姓名之人處，得知吳林玉珠急於脫手上開生基塔位等相關資產，及自該不詳姓名之人處取得吳林玉珠之聯絡方式，其等認有機可乘，即與真實姓名年籍不詳、LINE暱稱「小李」（下稱「小李」）之成年人、真實姓名年籍不詳、假裝買家之成年男子（下稱買家），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由黃增翔自113年5月間某日起，以「小李」名義，多次與吳林玉珠聯繫，佯稱有人欲購買吳林玉珠投資的生基塔位等物，再由黃增翔於113年5月21日與吳林玉珠見面，確認吳林玉珠持有之生基塔位相關憑證，於同年月24日，由黃增翔駕車與呂學元至東山郵局，搭載吳林玉珠前往嘉義高鐵站某處路邊，與該名買家見面，佯稱吳林玉珠手上物品須搭配其他產品始能方便售出獲利云云，致吳林玉珠陷於錯誤，為能順利脫手生基塔位的相關資產，乃與黃增翔、呂學元相約於同年6月24日上午11時許，在臺南市○○區○○路0段00號「東昌藥局」前交付現金（15萬元或12萬元），吳林玉珠之孫吳鎮安發覺有異而報警處理後，吳林玉珠即配合警員依約面交付款。嗣黃增翔、呂學元即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依約至該處，待吳林玉珠接近後，欲向其收取款項時，經警適時上前逮捕黃增翔及呂學元，二人始未能詐欺得逞。
二、案經吳林玉珠訴由臺南市政府警察局白河分局（下稱白河分局）報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面
一、上訴人即被告黃增翔部分證人即告訴人吳林玉珠、證人即同案被告呂學元於警詢中之供述，對被告黃增翔屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告黃增翔及辯護人不同意作為證據，且查無例外得作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。
二、上訴人即被告呂學元部分證人即告訴人吳林玉珠於警詢中之供述，對被告呂學元屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告呂學元及辯護人不同意作為證據，且查無例外得作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。
三、其餘判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告黃增翔、呂學元及其等辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
四、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告黃增翔、呂學元及其等辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面
一、訊據被告黃增翔坦承因告訴人吳林玉珠出售事實欄所載之生基塔位等相關資產，而與告訴人聯絡及見面，並於事實欄所載之時、地與吳林玉珠見面，於113年5月24日，駕車搭載告訴人至嘉義高鐵站某處與買家見面，於同年6月24日上午11時許，在臺南市○○區○○路0段00號「東昌藥局」附近遭警逮捕之事實；被告呂學元則坦承於113年5月24日至嘉義高鐵站某處，及於同年6月24日上午11時許，在臺南市○○區○○路0段00號「東昌藥局」前遭警逮捕之事實。惟其等均矢口否認有上開加重詐欺取財未遂犯行，與其等辯護人分別辯稱：
㈠被告黃增翔部分１被告黃增翔係受告訴人請託，代為尋覓生基位商品之買家，
並為此與告訴人碰面，並無向告訴人以「須搭配其他產品始能方便售出獲利」之虛詞詐取金錢等施詐行為，不該當詐欺犯罪，本案除告訴人之指訴外，無證據得證明黃增翔確有向告訴人索要金錢，與詐欺罪之構成要件不合。
２黃增翔LINE暱稱為「Junho Wong」非「小李」，且未與呂學
元、買家有共同詐欺取財之犯意聯絡，亦無不法所有之意圖。買家是呂學元聯絡，短暫接觸過程中僅表示無意購買告訴人之生基位商品，並無施詐之事。
３案發當日是告訴人主動聯絡黃增翔前來處理生基塔位買賣之民事案件，並未向告訴人要求15萬元。
㈡被告呂學元部分１被告呂學元並無施用詐術之行為，亦非是向告訴人收取現金時遭逮補：
⒈呂學元平日兼職做生基位之仲介，聽聞黃增翔告知客戶即告
訴人有生基位及罐子欲銷售，呂學元有認識收購生基位及罐子的買家，方帶買家與告訴人碰面，商討購買生基位商品之事，惟該買家確認告訴人之生基位商品後，認為不符合心意，因罐子之材質非買家所喜愛，遂無意願購買，買賣事宜即作罷。而告訴人持有之生基塔位相關憑證，均與呂學元無關，呂學元僅是仲介告訴人生基塔位之販售，縱告訴人持有之憑證商品不實，亦難認呂學元所為商討即為設計詐騙告訴人。
⒉告訴人表示想要與呂學元、黃增翔合資升級為材質更佳之罐
子，如順利賣出，呂學元可分得更多利潤，但是呂學元實在湊不到合資之金額25萬元，遂於113年6月24日要與告訴人碰面，商討無法籌得款項之事，也確認如能籌款將來的分潤事宜，然與告訴人方碰面，即遭警方壓制逮捕，實際上根本沒有要與告訴人收款15萬元之合意，也非是在告訴人要交付15萬元當時遭逮捕，與起訴書所載逮捕之過程實有不同。
⒊當日逮捕行動時現場員警僅確認被告2人為與告訴人相約見面
之人，旋即上前逮捕，告訴人當日雖有攜帶假鈔及現金，但並未拿出及交付，當場員警即上前逮捕，且當日未扣得任何合約、投資契約等，別無其餘補強證據，尚難僅憑告訴人之指述，率爾認定被告2人當日就是要向告訴人收款，而非商談共同出資之事宜。又呂學元是要跟告訴人合資購買生基罐，以利生基位之售出，告訴人於原審亦證述確實要共同出資，獲利「公分」，足認呂學元所辯共同出資，並非虛妄。況呂學元未成功仲介買賣，所有條件未成形，告訴人認遭受詐騙僅是其主觀感受，尚難以告訴人與呂學元2人合資，即認已施予詐術。
２本件無三人以上之參與：
惟本件既未查獲買家，豈能證明該買家必然為「假買家」，又縱認呂學元與黃增翔確有共同行使詐術，但該買家亦可能有購買需求及意願，而遭呂學元利用來騙取告訴人信任之方式。本案並無任何證據足認該買家必然是假買家。況依證人李國榮到庭證述之證詞，可知李國榮並非假買家，本件不該當三人以上共同詐欺取財罪之構成要件。
二、經查㈠前揭被告2人因得知告訴人欲出售其持有之生基塔位等相關資
產，而由黃增翔與告訴人聯絡，欲仲介告訴人出售生基塔位等相關資產，並於事實欄所載時間，相繼與告訴人見面確認告訴人持有之生基塔位相關憑證，駕車搭載告訴人前往嘉義高鐵站某處與買家見面，呂學元亦至嘉義高鐵站，嗣於113年6月24日上午11時許，被告2人與告訴人相約在臺南市○○區○○路0段00號「東昌藥局」前見面時，遭警逮捕等事實，業據被告2人供認在卷，並經證人即告訴人(原審卷第117-142頁)、證人即當場逮捕被告2人之白河分局警員包盛宇（原審卷第143-154頁）、劉奇德（原審卷第154-161頁）於原審審理時證述在卷；復有告訴人提出之九天生基科儀服務券影本、受北生基專案使用憑證影本、開運本命爐說明影本、商品保管單影本、寄存託管憑證影本、告訴人手機通訊軟體LINE擷圖、與「小李」對話紀錄擷圖、現場蒐證照片(見警卷第85-139、147、155頁)在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡又告訴人因受詐騙集團成員施用詐術，陷於錯誤而參與投資
未上市興櫃股票，因股票股東問題，改為提供生基塔位作為補償，致告訴人陷於錯誤，陸續交付210萬元至300萬元不等款項，並取得不實之生基塔位等相關資產證明憑證，另據證人即告訴人於原審及本院指證在卷。且稽之告訴人持有之生基塔位等相關資產證明憑證即九天生基科儀服務券影本1份、受北生基專案使用憑證影本5份、開運本命爐說明影本1份、商品保管單影本9份、寄存託管憑證影本10份，或無明確立約之另一方（如九天生基科儀服務卷、受北生基得案使用憑證、開運本命爐商品保管單、寄存託管憑證、商品保管單）、或未蓋公司大印（受北生基專案使用憑證、寄存託管憑證）、或無記載日期（寄存託管憑證）等舉凡影響契約成立重要之點，客觀上均嚴重欠缺，稍用心確認，即可知均是出於不實；證人即祥龍生命禮儀公司老闆李國榮於本院審理中亦證稱本案告訴人持有之受北生基專案使用憑證（警卷第91頁），因其上沒有公司名稱、代表人姓名、只記載一個「受北區顏經理」，該憑證的可信度低，一般憑證上會有公司名稱、營業所地址及記載公司代表人，該憑證是有可疑等語（本院卷一第397-398頁），足認告訴人持有之上開生基塔位等相關資產證明憑證均係不實之文書，且無經濟價值，若依一般正常販售途徑，顯無法順利售出。然告訴人報案前仍視為重要資產而予珍視，一心希求變現，益證告訴人確係受騙，亦可認定。
㈢再查，告訴人持有之上開生基塔位等相關資產證明憑證，均
屬不實之文書，而被告2人自陳從事生基塔位等相關行業，又為仲介告訴人與買家交易本案生基塔位，黃增翔更於事實欄所示時間，與告訴人見面，確認告訴人持有之本案生基塔位相關憑證，則黃增翔理應知悉本案生基塔位相關憑證係屬不實之文書。另告訴人於113年間本案事發時已屆76歲，並已受騙支付事實欄款項，持有無價值之上開不實生基塔位相關憑證，被告2人竟未向告訴人言明該等憑證係屬不實，反而利用受騙之告訴人急於脫手之心態，由黃增元或以「小李」名義與告訴人接觸聯繫，再由呂學元負責介紹買家，更將告訴人帶至嘉義高鐵站附近與買家接觸，以此方式形塑出告訴人持有之生基塔位等相關資產證明不易出售、需再加購其他商品才能增加賣出變現的可能性，誘使告訴人籌錢交付現金，以遂行取得財物之目的，足認被告2人主觀上有三人以上共同詐欺取財之之主觀犯意及客觀之行為分擔。
㈣被告2人雖否認本案犯行，並與其等辯護人分別以前開情詞置
辯，但查１黃增翔雖辯稱其非「小李」，也不知道「小李」是誰，不知
道告訴人為何叫其「小李」云云；呂學元辯稱其僅仲介買家，且113年5月24日當天，是由黃增翔駕車搭載告訴人至嘉義高鐵站，其則與買家李國榮搭高鐵到嘉義高鐵站會合，因嘉義高鐵站正門口不能停車，所以約在高鐵站路邊與黃增翔、告訴人談，惟因其想上廁所，所以由買家自己與告訴人等人談，等到其上完廁所之後，買家與告訴人等人就說談完了，買方先離開了云云（本院卷一第119頁）。然查：
⒈黃增翔雖辯稱其LINE暱稱「Junho Wong」（即「俊浩」，而
非「小李」，與告訴人聯絡都是用暱稱「Junho Wong」（即「俊浩」）云云（原審卷第169頁）；而依卷附LINE擷圖顯示確有暱稱「Junho Wong」、「小李」之不同帳號暱稱，且該帳號暱稱之圖面亦不同，有各該帳號暱稱擷圖可稽（警卷第155頁），或可認係屬不同之人使用之帳號暱稱。然黃增翔經警逮捕後於警詢中，經員警詢及「如何與告訴人約見面取款」一節，黃增翔供稱「我用LINE暱稱小李與告訴人聯繫」（警卷第9頁），於偵查中亦供認以「小李」名義與告訴人聯絡（偵卷第21頁），且其自始未否認與告訴人聯繫相關見面、討論生基塔位相關產品事宜。又告訴人曾傳送訊息「小李：你籌到多少，俊浩（即Junho）也籌到多少了，正確數目可以告訴我嗎？簽約有日期時間限制嗎？請讓我了解一下，好讓我有所準備？你有空請撥電話給我。我很急想了解狀況」，嗣「小李」與告訴人語音通話，有告訴人與「小李」之對話紀錄可參（警卷第155頁）。黃增翔就上開訊息內容，於偵查中供稱吳林玉珠要賣生基塔位，但她缺少一個東西，我忘記是什麼東西了，當初我也有跟吳林玉珠說如果需要購買額外的東西，那就不要處理了，因為也沒有多餘的資金，但吳林玉珠還是說想要用，因為她外面有欠錢，所以還是請我們處理（偵卷第21頁），足見黃增翔確曾以暱稱「小李」與告訴人聯絡，而非告訴人自行稱呼其「小李」。是黃增翔事後所辯是告訴人稱呼其「小李」，其不知「小李」是何人，與告訴人聯絡都是用暱稱「Junho Wong」（即「俊浩」）云云，自無足採。
⒉呂學元雖辯稱113年5月24日由黃增翔搭載告訴人，其與買家
李國榮一起搭高鐵至嘉義高鐵站會合，且到嘉義高鐵站路邊會合時，其上廁所未在場云云。證人李國榮亦證稱113年5月間，曾與呂學元一起搭高鐵到嘉義高鐵站，在高鐵站路邊的車上與一名「阿姨」見面，洽詢生基位販賣，我僅是單純要買生基位，但因那位「阿姨」開價較高，且要搭配骨灰罐等其他產品一起買，所以沒有談成，呂學元帶我過去介紹認識，他就不見了，剩下我跟「阿姨」談，我上車時只有阿姨1個人，沒有看到駕駛等語（本院卷一第373-379、384-386、388-391頁）。然證人即告訴人於原審證稱當日是由黃增翔、呂學元將我載至嘉義高鐵站，找他們聲稱之買家老闆見面，老闆叫我要再加購其他相關項目，他才願意簽約，所以他們又把我載回等語（原審卷第137頁），於本院審理中亦證稱113年5月24日是由黃增翔、呂學元載我到嘉義高鐵站（本院卷一第191、195頁）；而黃增翔於偵查、原審審理中均供稱其與告訴人見過3次面，於偵查中供稱（113年5月21日、同年月24日、同年6月24日，三次開車大老遠從新竹前往臺南市找告訴人係為了何事）5月21、24日他都沒有交東西給我，我跟他說有找到買方，買方是呂學元找到的，要問他比較清楚…。6月24日告訴人有先用LINE跟我說生基位部分有欠缺一些東西，沒有多餘的款項補齊，問我們要不要跟他合夥，那一天只是要去跟他談合夥投資的部分，…（偵卷第124頁）；於原審審理中供稱我與告訴人碰面3次，第一次是得知告訴人有這些東西，第二次是跟呂學元一起過來，第三次是我們遇到警察的那天（原審卷第175頁）；呂學元於警詢供稱（至今共與告訴人共碰面過幾次）我印象中包含今天（即113年6月24日遭警逮捕）總共2次，（上一次是於何時？你與誰前來？）我印象中是這個月，是幾號我忘記了。我一樣與黃增翔一起來的，…，（警卷第17-18頁，此部分僅做被告呂學元部分之證據使用）；於原審中亦供稱陪黃增翔去看告訴人2次，除113年6月24日經警逮捕該次外，另一次在5月底左右（原審卷第63、175頁）。互核告訴人、被告2人上開供證，除第一次由黃增翔自己與告訴人見面，確認告訴人持有之生基塔位相關憑證，呂學元未陪同外，其餘2次均是黃增翔與呂學元一起與告訴人見面，其等見面日期，第二次是於113年5月24日在嘉義高鐵站、第三次是於同年6月24日在臺南市○○區○○路0段00號前遭警逮捕該次；足證113年5月24日在嘉義高鐵站與買家見面洽談生基塔位買賣之事，應係由黃增翔駕車搭載呂學元與告訴人，前往嘉義高鐵站與買家會面，告訴人上開所指，並非無據而可憑信。呂學元事後於本院辯稱113年5月24日係自行與買家搭高鐵至嘉義高鐵站云云，難以採信。
⒊至證人李國榮雖於本院證稱其於113年5月間，曾與呂學元一
起搭高鐵到嘉義高鐵站，在高鐵站路邊的車上與一名「阿姨」見面，洽詢生基位販賣等語，但就與該名「阿姨」見面之確實日期，證人李國榮證稱不記得呂學元是何時跟我約要去嘉義高鐵，呂學元也沒有說要到嘉義高鐵哪裡見面等語（本院卷一第378、390頁），復就該名「阿姨」是否為告訴人，經證人李國榮當庭指認告訴人結果，亦證稱沒有印象她長怎樣，我有印象身高應該是身高、體型差不多，但臉我完全記不得。臉跟白頭髮我搭不起來，也有可能當日在嘉義高鐵站上車時看到的「阿姨」，不是在庭之告訴人等語（本院卷一第391、396頁）；再佐以證人李國榮證稱我忘了當時呂學元是不是有跟我說過生基位是在什麼位置，我上車後只有「阿姨」1人，沒看到駕駛，賣家有拿出生基塔位的憑證，我沒有印象呂學元有明確跟我說過生基位的地址，我那天去嘉義高鐵站談的時候，印象中沒有問到這個位置是否真的存在，有看過類似警卷第91頁之受北生基專業使用憑證，但沒有印象有看到憑證上坐落的位置是否為「苗栗縣卓蘭鎮新橫坑段受北生基」這個地點等語（本院卷一第374-376、379、381-
382、396頁）。是依證人李國榮上開證詞，既無法確認其到嘉義高鐵站與賣家見面之確切時間，及該名「阿姨」是否為告訴人，且該名賣家雖有出示生基塔位之憑證，但李國榮就該生基塔位憑證，是否為本案告訴人持有之憑證則無法確定，亦就告訴人欲出售生基塔位之確切位置無印象，則證人李國榮是否有在嘉義高鐵站與告訴人洽談生基塔位買賣事宜，及其所稱之「阿姨」是否即為告訴人，均非無疑。況113年5月24日是由黃增翔駕車搭載呂學元與告訴人同往嘉義高鐵站，業經本院認定如上，呂學元自無可能與李國榮搭乘高鐵至嘉義高鐵站與告訴人見面；另呂學元於原審審理中，經詢及嘉義高鐵站與告訴人見面之買家身分，呂學元供稱因為他年紀比較大，我都叫他董仔（台語）。我不知道他全名叫什麼，因為我也沒有繼續問，（有對話紀錄可以提供嗎）我是當面跟他談，然後就直接約好說要下來，我不確定董仔（台語）他本名叫什麼。我是在菜市場，那時候大家約去喝酒，然後碰到的，因為他家好像有發生一點變故，所以有說他有要東西云云（原審卷第176-177頁）；呂學元既直接到李國榮公司，告知李國榮告訴人有生基塔位之事（本院卷一第361頁呂學元之供述），竟於原審不知「董仔」之真實身分及姓名，反而於上訴後「忽能」記起該名「董仔」係祥龍生命禮儀公司之李國榮（本院卷第137頁刑事聲請調查證據狀），已悖於常理。是綜合上情，證人李國榮證述於113年5月間與呂學元同往嘉義高鐵站，與生基塔位賣主「阿姨」商談買賣生基塔位，該名賣主「阿姨」，應非告訴人，呂學元辯稱113年5月24日，其是與李國榮一同搭高鐵至嘉義高鐵站，由李國榮在嘉義高鐵站「路邊」與告訴人商談生基塔位買賣之事，本案確有真實之買主云云，顯係事後圖卸刑責之詞，難以採信。告訴人指稱該日是由黃增翔、呂學元將其載至嘉義高鐵站，與黃增翔、呂學元所稱之買家老闆見面等情，應屬實情而可採信；益足認當日在嘉義高鐵站與告訴人見面之買家，應係不詳姓名之買家。
⒋另衡之告訴人因急於脫手持有之生基塔位等相關資產，而誤
信被告2人所稱尋得買家與其見面，而由黃增翔、呂學元載同告訴人至嘉義高鐵站，與該名買家見面商談生基塔位之事，則若果真確有此買家存在，且有買賣真意，及被告2人確有仲介告訴人與該名買家買賣生基塔位等情，然嘉義高鐵站內有咖啡廳等可會談之空間，衡情應會擇定一正當可商議交易事項之地點，當無隨意在高鐵站「路邊」會面商議之理；而呂學元竟忽然有上廁所之需，於雙方會談前離開上廁所，直至告訴人與買家見面商議後，買家已先離開，呂學元始出現（本院卷一第119頁呂學元之供述）。另依證人即告訴人於本院審理中證述被告2人到東山我家附近，載我去嘉義高鐵站跟那個買家見面，只是一下子見面，介紹那位買家，讓我知道有這個買家要買，就各自離開，都沒有進到高鐵站裡面或是找個餐廳聊聊。我與買家在談的時候，黃增翔、呂學元應該都在場，只是講一講知道有這件事而已，去高鐵站前，就有人跟我聯絡已經有找好買家要去見面，直到家人提醒之前，我沒有覺得他們有騙我，所以他們講什麼我都相信，是家人提醒我之後，才覺得不對勁等語（本院卷一第191、1
93、195-202頁）。被告2人既自認找到購買生基塔位之買家，又費時搭載告訴人至嘉義高鐵站與該名買家見面，竟僅是在高鐵站「路邊」草草介紹告訴人與該名買家認識，既未商議以何價格交易生基塔位，反而讓告訴人誤以為須另出資搭配其他產品，始能順利出售其持有之生基塔位等相關資產，可見該名買家並無向告訴人購買生基塔位之真意，而為假買家甚明。被告2人及其等辯護人所辯本案買家為李國榮，並無向告訴人施詐云云，均無足取。
２被告2人及辯護人雖辯稱113年6月24日，被告2人與告訴人碰
面，欲與告訴人商討共同出資、處理生基塔位買賣之事，並非向告訴人收款云云。然查：
⒈告訴人於113年5月24日與該名買主見面後，曾於同年6月12日
與黃增翔通話，經本院當庭勘驗該日雙方之通話檔案如下：①第一檔案部分，告訴人於第一通通話中表示沒有辦法借到（
錢）才是痛若，黃增翔回稱「還是說姐那邊，你還有朋友可以問嗎，惟告訴人一再表示沒有那麼容易借到錢，就將那個便宜賣出去就好，大家不要那麼難過，黃增翔即回稱「可是姐，我這邊沒辦法，我知道我有幫你問啊，那人家就說沒辦法，沒關係啦，我們這樣，再繼續努力」，告訴人又稱「我告訴你，你用最省的讓他自己去賺，不是更好嗎」，黃增翔表示「這個我已經有講過啦，我之前不是有講」、「就是你提出來的意見啊，我跟他們講啊，啊他們就不同意啊」（本院卷一第353-355頁）。
②第二檔案部分，黃增翔表示「OK，那剩下的我幫你想辦法，
我也準備很多資料」，告訴人表示「你什麼時候可以趕快，多久要還人家，你要講多久」，並表示其僅能籌得12萬元，詢問黃增翔「你12萬這樣等於多少，等於這樣你們還要幫我多少，幫多少」，黃增翔回稱「還差4而已」，告訴人即表示「差4萬啦，加油啦，你們有辦法，那我就12萬」，黃增翔表示「你那邊確定的時候，你有拿到的時候你跟我講一下，我這邊也要問人，我們就互相通知一下」，告訴人表示「那我們確定明天」、「確定好你就可以來拿錢嗎，還是要去哪裡要怎麼約定」，黃增翔表示「沒有，姊我這邊的話，我還是一樣，也要問人阿，那你那邊確定好的話，你先跟我講一下，我這邊也…」，告訴人回稱「我們現在少多少錢，我們現在不夠多少錢」，黃增翔稱「現在是，10，你那邊是說可以10」，告訴人稱「我跟你講，你說58嘛，是不是你現在，50跟58，對不對，我現在12」、「那就差不多」，黃增翔回稱「對啊對啊，所以我就跟你說差不多差45，4、5萬多這樣子」（本院卷一第355-35頁）。
⒉嗣於113年6月24日被告2人遭警逮捕，經本院勘驗該逮捕畫面
結果，告訴人表示「他現在是要來拿錢…」（本院卷一第359頁）。
⒊是依黃增翔與告訴人上開通話內容，均僅是談及籌錢為順利
交易之事，告訴人僅能籌得12萬元，並要求黃增翔幫忙；且第二檔案通話內容，除告訴人可籌得12萬元，亦須黃增翔等人幫忙籌錢；再佐以①告訴人與暱稱「小李」之人LINE訊息中，告訴人向「小李」詢問小李與俊浩籌到多少錢，簽約有無限制等語（警卷第155頁），②113年6月24日當日告訴人配合員警，由員警提供假鈔供告訴人面交，為告訴人證述在卷（原審卷第130-132頁）。③證人即113年6月24日現場員警包盛宇於原審證稱告訴人與黃增翔等人已經約定好面交，當日面交多少錢有點忘記，但真鈔是告訴人自己準備，假鈔實際多少我也忘記，那時候是透過告訴人孫子幫忙確認約定好要面交，當日有確切說要面交多少錢，只是我忘記了（原審卷第145、149頁）；證人即當日在場員警劉奇德證稱我們派出所都有假鈔，我們怕錢被帶走，我們會準備假鈔，當日準備多少假鈔忘記了，但上面會放一張真鈔等語（原審卷第156頁）；若果真如被告2人所辯，當日與告訴人見面，並非向告訴人取款，而是要商討共同出資、處理生基塔位買賣之事，依黃增翔供述，在113年6月24日為警逮捕前，已來過台南與告訴人碰面2次，第1次是得知告訴人有生基塔位相關憑證，第2次就是跟呂學元一起過來，呂學元說他先來確認告訴人手上有什麼東西等語（原審卷第173-174、175頁），被告2人顯已知悉告訴人急欲脫手的生基塔位相關憑證，則黃增翔、呂學元既可與告訴人經由通訊軟體或通話聯絡，雙方連絡方式無礙，實無約定於113年6月24日，由被告2人自新竹費時駕車到台南市○○區○○路○段00號前，再由雙方在「路邊」，或黃增翔駕駛停放在路邊之「車輛」內，商議共同出資、處理生基塔位買賣之事，告訴人亦無配合員警欲以假鈔面交之必要；足認113年6月24日告訴人與被告2人相約見面，應是為面交款項。又告訴人原已持有本案生基塔位之相關憑證，黃增翔等人若果真未向告訴人佯稱須搭配其他物品，以利成交，告訴人實無再籌錢與被告2人相約面交之必要，是告訴人指稱黃增翔、呂學元他們將我載至嘉義高鐵站，找買家老闆見面，老闆叫我要再加購其他相關項目，他才願意簽約等語（原審卷第137-138頁），亦可憑信。被告2人及辯護人所辯113年6月24日與告訴人見面，僅是商議共同出資、處理生基塔位買賣之事，並非為面交取款云云，亦無足採。
㈤是本院綜合上情，告訴人持有之生基塔位相關憑證均有不實
，自無依正當交易方式順利售出生基塔位等相關資產之可能，被告2人自承係從事仲介買賣生基塔位之業務，當無不知上情，乃竟未向事發時已屆76歲之告訴人言明，反而表示仲介買賣該無價值之生基塔位相關資產，利用受騙之告訴人急於脫手之心態，分工由黃增元與告訴人接觸聯繫，期間復以「小李」名義與告訴人聯繫，致告訴人誤認黃增翔即與其聯絡之「小李」，呂學元則負責介紹買家，其等再將告訴人帶至嘉義高鐵站附近與假買家接觸，表示須搭配其他物品以順利成交，致告訴人誤以為須再出資購買其他產品以利成交，被告2人再偽以與告訴人合資，促使告訴人籌錢面交，以遂其等取得財物之目的，足認被告2人與該不詳之假買家、「小李」等人主觀上有三人以上共同詐欺取財之主觀犯意，及行為分擔甚明。被告2人及辯護人所辯，均屬事後圖卸刑責之詞，均無足採。本件事證明確，被告2人犯行堪以認定。
三、新舊法比較適用㈠被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21
日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後同條項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。修正前規定，僅須行為人於偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；修正後除行為人須在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行外，並須於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，而法院對於減刑與否具有裁量空間。
㈡比較新舊法，修正後之規定，將原「應減」改為「得減」，
且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於其犯罪所得，行為人負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，新法並未較有利於被告。經綜合比較結果，以修正前之規定有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。
四、論罪方面㈠核被告2人所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之
三人以上共同詐欺取財未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告2人與不詳姓名之假買家、「小李」等人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告2人於偵查及審判中均未自白犯行，尚無依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
五、駁回上訴之理由㈠原審以被告2人罪證明確，因予適用相關規定而為科刑判決，
並以行為人責任為基礎，審酌被告2人不知戒慎行事，復不思循正當途徑獲取穩定經濟收入，僅因貪圖私利，而為本件犯行，幸經告訴人家屬報警而未得逞，其等犯後均否認犯行，且未與告訴人達成和解，徵得告訴人之諒解之態度，兼衡被告2人之素行、於本案中之分工及涉案情節、對告訴人造成之損害情形，暨黃增翔自陳學歷為高中畢業、與父母兄弟同住，呂學元高中畢業、以駕駛計程車為業、與父母女友同住之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10月。
㈡經核原審就被告2人犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態度、
家庭、經濟等狀況，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰目的性之考量，行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並無違法或不當；本院審酌上情，及被告2人前未曾因案經判處罪刑之前科素行，有法院前案紀錄表可稽，兼衡被告2人自陳之上開智識程度、家庭、經濟狀況，黃增翔另於本院審理中自陳目前準備不動產經紀人考試，仰賴家人資助，未婚無子女，呂學元於本院自陳未婚無子女，目前與父母、女友及女友小孩同住，需幫忙扶養女友小孩、需負擔家計等家庭、經濟狀況，暨檢察官、被告2人及辯護人、告訴人就量刑之意見等情，亦認原審所量處之刑度，並無不當。被告2人上訴否認犯行，並以上開情詞指摘原判決論罪科刑不當，為無理由，均應予駁回。
六、被告呂學元及辯護人雖具狀請求：就告訴人提出之存託憑證（九天生基科儀服務券、受北生基專案使用憑證、開運本命爐憑證、鳳泰開元五寶憑證、朱雀開運罐、青龍開運罐、琥珀開運罐、麒麟開運罐、白麂生機罐、五行太極石板，詳本院卷一第339-341頁之刑事聲請調查證據二狀所載)之供應廠商，致電詢問可否確實提領商品，以資證明該憑證是否不實，是否屬有價值之物，呂學元並非設局詐騙告訴人云云。然該憑證業經本院認定不實，已如上述，且本案事證明確，無再予調查之必要，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。