臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第58號上 訴 人即 被 告 鍾侑廷選任辯護人即法扶律師 賴一帆律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴字第226號，中華民國114年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第13070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決罪刑部分撤銷。
鐘侑廷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。被告及辯護人雖均明示僅就原審判決量刑為上訴(本院卷第75、84頁）。然原判決犯罪事實及理由欄均認被告與「豪神娛樂城」、「小三美日」、「肉雞」（暱稱『斯文敗類』）等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，主文僅諭知「鍾侑廷犯販賣第三級毒品未遂罪…」，致主文與事實、理由矛盾，此部分涉及被告所犯之罪究係單獨或與他人共同犯販賣第三級毒品未遂罪，與量刑無法分離審查，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，應認對原判決罪刑部分均已上訴，而為本院審判範圍；另原判決關於沒收部分，被告及辯護人既未上訴，此部分與原判決事實、罪名可以分離審查，依同條第3項規定，不在上訴範圍，合先指明。
二、本案犯罪事實、所犯法條、沒收之認定，均如第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充如下。
三、被告上訴及辯護意旨略以被告販賣第三級毒品固屬不該，然被告行為1次、對價僅新臺幣（下同）3,500元，對象為員警喬裝之藥腳，毒品未實際流通到社會危害民眾。又被告係遭上游即微信暱稱「豪神娛樂城」、「小三美日」、「斯文敗類」等人之指揮，對渠等真實姓名年籍資料並不清楚，被告顯然是因年輕識淺，遭該等共犯利用擔任第一線俗稱「小蜜蜂」之角色，實際上獲利相當微薄，然卻相當容易遭查獲，一旦「小蜜蜂」遭查獲，上游的藥頭會立即將之棄而不顧，進而再繼續吸收其他與被告相同知識淺薄之年輕人，故被告可非難之程度應較輕微。然原審依法為被告減刑後，被告仍須面臨2年有期徒刑，與本案情節相比不無情輕法重之虞，客觀上應足以引起一般人同情且顯可憫恕，請求再依刑法第59條規定酌減其刑。
四、刑之減輕事由：㈠被告已著手販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒
品咖啡包，因員警喬裝買家，未有購買毒品之真意，其販賣第三級毒品未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告於警、偵訊、原審及本院審理時，均自白有上開販賣毒
品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈢被告無刑法第59條酌減其刑之適用
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且該條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。茲查，被告無視於政府反毒政策及宣導，明知毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍為本件販賣第三級毒品未遂之犯行；且被告經警查獲時，自其騎乘的重型機車上扣得K他命5包（總毛重7.8公克）、毒品咖啡包65包，加計其欲與喬裝之員警交易的毒品咖啡包20包，合計高達85包（總毛重225.6公克）、依託咪酯菸彈1顆等毒品，其中扣案之K他命、毒品咖啡包均供其販賣之用，為被告於警詢中供述在卷，並有扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片、扣押物品照片在卷可稽。是依其犯罪情節，難認有何基於特殊之原因或環境，不得已而為販賣之行為，暨其犯罪危害社會秩序之程度，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處。況被告依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，刑度已大幅減輕，其法定刑減輕前後均不至有情輕法重之狀況，無再依刑法第59條規定酌減其刑。至被告本次販賣毒品之數量及所得之利潤如何，是否坦承犯行，雖可做為量刑審酌因子，但難認有何情堪憫恕，而得依上開規定酌減其刑。被告及辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，均無可採。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，原
判決犯罪事實及理由欄均認被告與「豪神娛樂城」、「小三美日」、「肉雞」等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，然主文僅諭知「鍾侑廷犯販賣第三級毒品未遂罪…」，致主文與事實、理由矛盾，已如上述，自有不當。被告上訴雖以上情指摘原判決量刑不當，惟依上所述，被告無刑法第59條規定酌減其刑之適用，其上訴無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決罪刑部分予以撤銷改判。
㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告另因毒品危害防制條例案
件，經檢察官起訴，現繫屬法院審理中，復因113年間不能安全駕駛之公共危險案件，經原審另案以114年度嘉交簡字第233號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，於113年又因妨害公務案件，經判處罪刑確定（均不構成累犯），有法院前案紀錄表可稽，其素行不佳；現今社會毒癮氾濫之問題嚴重，尤以毒品咖啡包相較於以往傳統類型之安非他命、甲基安非他命、海洛因、愷他命等毒品更易取得，販售價格也較該等傳統類型毒品為低，從而流佈、傳播之範圍、對象更廣，被告知悉毒品咖啡包含有第三級毒品成分，對人體身心健康戕害非輕，不得非法販賣，竟為本案犯行，並非可取，復考量本案係以通訊軟體暗示販賣毒品文字內容後，遭警以釣魚偵查方式而查獲，若未及時查獲，恐因該通訊軟體使用方式無遠弗屆，致使毒品散布之危險性升高，本案遭查獲毒品之數量非少，被告係與他人共犯本案，其擔任之角色及分工等情節，被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害及其犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於原審自陳就讀高中一年級，目前要回高中上課之智識程度，未婚無子女、目前無業，父母健在，無兄弟姐妹，現與祖父、母同住等家庭、經濟狀況，檢察官、被告及辯護人就量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑2年。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條（僅引用程序法條），判決如
主文。本案經檢察官陳郁雯提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 115 年 3 月 5 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第226號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 鍾侑廷 男 (民國00年00月00日生)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13070號），本院判決如下：
主 文鍾侑廷犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯 罪 事 實鍾侑廷明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，仍意圖營利，與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「豪神娛樂城」、「小三美日」、綽號「肉雞」（暱稱「斯文敗類」）之人，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「豪神娛樂城」或不詳之人，以暱稱「小三美日」，隨機發送隱含有販賣第三級毒品愷他命、咖啡包之訊息，向不特定買家兜售愷他命、毒品咖啡包。另由「肉雞」交付欲販售之毒品給鍾侑廷，及由「豪神娛樂城」傳訊息告知鍾侑廷前往交易毒品之時間、地點。員警見上開訊息，於民國113年10月30日下午4時9分起，與「小三美日」聯絡，約妥於同日晚間，在嘉義市○區○○路000巷00號前，以新臺幣（下同）3,500元購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包。鍾侑廷以其所持用IPHONE
8 PLUS行動電話先與「豪神娛樂城」聯絡獲知交易毒品之時間、地點後，再由「肉雞」聯絡，在嘉義市八德路世界檳榔攤附近，由「肉雞」交付愷他命、毒品咖啡包給鍾侑廷，鍾侑廷再依指示與佯裝為買家之員警面交。鍾侑廷於同日下午6時48分許，抵達約定交易地點，交付毒品咖啡包20包給佯裝為買家之員警，並收受價金3,500元，後經員警表明身分而未遂。並經警扣得販賣之毒品咖啡包20包、尚未售出之愷他命5包、毒品咖啡包65包、用以與「豪神娛樂城」、「肉雞」聯繫使用之IPHONE 8 PLUS手機1支（含SIM卡1張）、其餘販賣毒品所得9千元。
理 由
一、程序部分
（一）本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。
（二）本判決所引以下證據之證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第3-11頁、偵卷第21-22頁、本院卷第69-71、97、100-101頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第59-64頁）、警方與「小三美日」對話譯文、警方與被告現場對話譯文、被告與微信暱稱「豪神娛樂城」對話紀錄翻拍照片、警方與微信暱稱「小三美日」對話紀錄截圖（警卷第17、19、21-39、41-53頁）、現場及扣押物品照片（警卷第67-70頁）、職務報告（偵卷第13-14頁）、內政部警政署113年11月21日鑑定書、欣生生物科技股份有限公司114年4月15日成份鑑定報告、欣生生物科技股份有限公司114年4月24日純度鑑定報告（偵卷第60-62、67-68、70頁）附卷可憑，並有上開物品扣案可證。是依上揭補強證據已足認被告所為之任意性自白，與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第3條第3項定有明文。如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指「誘捕偵查」或「釣魚辦案」，因僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪，始予逮捕。故關於販賣之罪，倘員警基於誘捕偵查佯裝買主而查獲，因員警或受員警所託之人，主觀上並無買受真意，事實上並無買賣意思合致，然被告原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無處罰之規定而論以未遂。於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院98年度台上字第4326號判決意旨參照）。
（二）行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院110年度台上字第461號判決意旨參照）。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。扣案之第三級毒品咖啡包之純質淨重為9.12公克、愷他命純質淨重為5.768公克，然此持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「豪神娛樂城」、「小三美日」、「肉雞」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）減輕其刑：
1、被告於偵查及審理時，均自白有上開販賣毒品未遂犯行，已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。
2、被告已著手於販賣毒品然未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
（五）爰審酌被告正值青年，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安之第三級毒品，幸未流入市面；坦承犯行之犯後態度；自陳目前就讀高一之智識程度，未婚，及其家庭狀況（本院卷第102頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）自被告處扣得如附表編號1、2所示之毒品（含各該包裝袋），分別係被告供本次販賣之毒品及尚未售出之毒品，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
（二）扣案之IPHONE 8 PLUS手機1支（含SIM卡1張），被告於本院準備程序時自陳係用以與上手聯絡之手機（本院卷第69頁），為被告販賣毒品所使用之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。
（三）扣案10,100元中之9千元，係被告其餘販賣毒品所得，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供陳在卷（警卷第6頁、偵卷第22頁、本院卷第101頁）。並依據其供陳當時自「肉雞」取得之毒品數量，及扣得售出剩餘之毒品數量差額，被告上開自陳所扣得其中9千元為其餘販毒所得，應可採信。故就9千元部分，依毒品危害防制條例第19條第3項宣告沒收。至剩餘之1,100元檢察官雖聲請宣告沒收，然此部分並無證據證明係違法行為所得，故不予沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳郁雯提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 何啓榮法 官 鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 林孟君附表：
編號 名稱 1 愷他命5包（含包裝袋5只，驗餘淨重1.5987公克） 2 毒品咖啡包85包（含包裝袋85只，驗餘淨重129.6公克） 3 現金新臺幣9千元 4 IPNONE 8 PLUS行動電話1支（含SIM卡1張）附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之