臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第63號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 朱信彰選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師郭栢浚律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第1029號，中華民國114年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第7192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於緩刑部分撤銷。
前開撤銷部分，朱信彰緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應依附表所示向被害人林恆志、邱芯憶支付損害賠償，且應於本判決確定之日起拾個月內，向公庫支付新臺幣參萬元，及應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即檢察官（下稱檢察官）不服原判決提起上訴，被告朱信彰則未提起上訴。又檢察官於本院審理時陳明：僅就原審判決量刑部分上訴等語（見本院卷第117頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、撤銷改判之部分【即原判決關於緩刑部分】：
一、原審以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可考。其因一時失慮，致涉本案，然其犯後坦承犯行，並與告訴人即被害人劉緗婷（下稱被害人劉緗婷）成立調解，且已履行完畢，原審認其親歷本案偵審程序，並受罪刑之科處，已獲得相當之教訓，當足收警惕懲儆之效，爾後應能循矩以行，信無再犯同罪之虞。而本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，並依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起10月內，向公庫支付新臺幣（下同）3萬元，及於本判決確定之日起1年內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，固非無見。惟被告僅與被害人劉緗婷成立調解，並已履行完畢，迄未與本案其餘被害人即告訴人林恆志、邱芯憶（下稱被害人林恆志、邱芯憶）成立調解、和解，賠償其等所受之損害，而原審未將被害人林恆志、邱芯憶所受損害之賠償部分（原判決認定被害人林恆志、邱芯憶遭詐騙之匯款金額，分別為3千元、2千元）一併做為緩刑條件，自有未恰。檢察官執此上訴，尚非無理由。
二、據上，原判決關於緩刑部分，既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判。
三、按依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新（最高法院111年度台上字第4582號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可考，其於行為時年僅20歲，一時失慮而參與本案犯行，尚非本案之主謀，且被告於犯後已深具悔悟之意，盡力與被害人劉緗婷成立調解，並依約給付完畢，有原審法院調解筆錄在卷可考（見原審卷第57至59頁），彌補被害人劉緗婷所造成之損害，惟因被害人林恆志、邱芯憶於原審、本院審理期間均未到庭，致被告無法與其等達成調解或和解，被告並非無思過誠意，經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，復審酌被告現年僅22歲，目前就讀大學四年級，並在便利商店擔任店員，有被告提出之學生證及綜合所得稅各類所得資料清單等件在卷可憑（見本院卷第69至71頁、第77至83頁），若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，對其家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益，是本院綜合上情，認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。復為確保被告記取教訓，並補償本件被害人林恆志、邱芯憶所受損害，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附表所示內容向被害人林恆志、邱芯憶支付損害賠償，另為使被告彌補上開犯行對社會秩序所造成之損害，並依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定之日起10個月內，向公庫支付3萬元，以期符合緩刑目的，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義，而就附表所示損害賠償於被害人林恆志、邱芯憶同意收取時，由被告直接向被害人林恆志、邱芯憶支付，或以被害人林恆志、邱芯憶為受取權人向法院提存所以清償提存方式給付上開損害賠償，則不予限制，另被告此部分賠償如未能填補被害人林恆志、邱芯憶全部損害，被害人林恆志、邱芯憶尚得依民事訴訟程序請求，以獲得填補。再為深植被告守法觀念，培養正確之法治觀念及服務社會之積極人生觀，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應於本判決確定後1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，以使被告培養正確法律觀念，以收矯正被告及社會防衛之效，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。
參、維持原判決，並駁回上訴部分【即原判決關於宣告刑及定執行刑部分】：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠原審量刑過輕，未充分考量新法立法意旨及被害人權益⑴無視新法嚴懲詐欺之立法目的：
被告所犯係詐欺犯罪危害防制條例第44條之罪，該法甫於民國113年制定公布，立法目的即在於針對日益猖獗之集團性、網路性詐欺犯罪加重處罰，以遏止詐騙歪風。被告身為詐欺集團之車手，負責提領贓款並製造金流斷點，係詐欺犯罪遂行之關鍵環節，助長犯罪氣焰甚鉅。原審雖依規定加重其刑，卻又因其自白及繳回微薄犯罪所得（4,100元）而減輕其刑，最終僅判處略高於法定最低刑度（1年）之1年1月實屬過輕，無法彰顯新法嚴懲詐欺集團成員之特別預防與一般預防功能。
⑵未與全部被害人達成和解：
本案共有3名被害人（林恆志、邱芯憶、劉湘婷），然被告僅與其中1名被害人（劉湘婷）達成調解並履行完畢，對於另外2名被害人林恆志、邱芯憶之損失，被告迄今未賠償分文，亦未取得其諒解。原審僅因被告「坦承犯行」及「與一人和解」，即對所有罪行均從輕量刑，顯然未充分評價被告對其餘被害人所造成之損害未獲填補之事實，量刑顯有失衡。
㈡定應執行刑過輕，違背罪責相當原則
原審宣告被告所犯3罪，各處有期徒刑1年1月，依刑法第51條第5款規定，定應執行刑之範圍應在1年1月以上、3年3月以下。然原審最終僅定應執行刑為1年3月。此一定刑結果，相較於最重之單一刑度（1年1月）僅增加2個月，幾近無視另外兩次詐欺犯行之刑責。被告係分次對不同被害人實施詐欺及提領行為，犯意各別，行為互殊，理應分論併罰以示懲儆。原審定刑之結果，形同鼓勵被告多次犯案，邊際刑度極低，明顯違背比例原則與罪責相當原則，實屬過輕等語。
二、新舊法比較及適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡本案被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條業於115年1
月21日修正公布，於同月23日起生效施行。詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」，稽此，行為人倘符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之要件即應「減輕其刑」、「減輕或免除其刑」，而依修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定則為「得減輕其刑」、「得減輕或免除其刑」，且本案被告符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之要件，詳如後述，而不符合修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之要件。從而，本案經比較結果，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。
三、經查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審認被告犯修正前詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（共3罪），並均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定加重其刑，且被告於偵查及審判中均有自白加重詐欺取財之犯行，亦自動繳交犯罪所得4,100元，有收據1張附卷可稽（見原審卷第49頁），爰依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定先加後減輕其刑。再以被告在偵查及審判中均自白洗錢之犯行，且已繳交犯罪所得，依洗錢防制法第23條第3項前段規定原應減輕其刑，因其所犯洗錢罪，為想像競合犯其中之輕罪，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，仍應於依刑法第57條之規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為其量刑之有利因子。復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告正值青壯，竟為圖不法利益而參與本案詐欺集團擔任車手負責提領及上交贓款，使被害人林恆志等3人於本案蒙受財產損失，所為在在助長詐騙犯罪風氣之猖獗，增加檢警機關追查本案詐欺集團其他成員之困難度，嚴重影響社會治安及金融交易秩序，所為實不足取。惟被告犯後於偵查及原審均坦承犯行，已與被害人劉緗婷成立調解，並履行完畢，有原審法院114年11月13日調解筆錄影本1份附卷可憑，暨其於原審審理中自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告所犯3罪，其最長刑期為有期徒刑1年1月，合併3罪之宣告刑則達3年3月，原判決依前述規定，定刑為1年3月，尚係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。檢察官上訴意旨關於原判決宣告刑及定執行刑部分之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自無足取。
㈡又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查檢察官上訴意旨所指關於被告之犯罪情節、所生損害及犯後態度等節，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，是檢察官執以前詞主張原審量刑及定執行刑不當等語，要非得以逕取。
四、稽此，檢察官就原判決之宣告刑及定執行刑部分上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昭廷提起公訴，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 115 年 2 月 12 日附錄：本案原判決論罪科刑法條全文修正前詐欺犯罪危害防制條例第44條犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之1。
二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。
前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。
犯第1項之罪及與之有裁判上一罪關係之違反洗錢防制法第19條、第20條之洗錢罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項之第一審應行合議審判案件，並準用同條第2項規定。刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號 被害人 支付損害賠償金額(新臺幣)、期間 1 林恆志（即起訴書附表編號1所示告訴人） 於本判決確定之日起三個月內，支付3千元 2 邱芯憶（即起訴書附表編號2所示告訴人） 於本判決確定之日起三個月內，支付2千元