臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第763號上 訴 人即 被 告 翁聖明選任辯護人 彭大勇律師
郭栢浚律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第2491號中華民國114年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第14046號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。本案原審判決判處被告翁聖明犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日。扣案如附表所示之物沒收。查本件被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日，已陳明被告係對原判決就其所犯2罪之量刑部分上訴（本院卷第96、127頁），且依被告上訴之意旨為承認犯罪，惟認原審量刑過重而上訴；對於原判決認定其所犯2罪之犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執，依據前述規定，該量刑部分與原判決其他部分可以分離審查，本院爰僅就原審判決關於被告所犯2罪之量刑妥適與否進行審理。
二、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於其所犯2罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案此部分犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院114年度訴字第2491號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告上訴意旨略以：㈠原審判決認本案無槍砲彈藥刀械管制條例減刑規定之適用，尚有認事用法違誤：查被告於警方尚未查扣手槍及並未知悉本件手槍藏於何處之情況下，主動供出本件手槍之藏放地點（去向），並帶同警方取出而查扣，縱警方已經由告訴人之告訴而懷疑被告持有槍枝，然僅為懷疑，並無其他補強證據足以證明告訴人所述為真實，且依告訴人行車紀錄器所顯示影像，亦無法判斷被告，行為當下所持有之手槍為具有殺傷力之槍枝。再者，若於警方搜索不到槍枝時，而被告未主動交出槍枝時，又無被告主動願意仍認本件犯行，警方僅憑卷內錄影光碟，應難以查獲被告確實涉犯持有槍枝罪刑，因此，被告在警方未查獲前，主動供出手槍藏放之地點而由警方查扣，被告所為應有符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，惟原審判決認無該條例之適用，尚有認事用法之違誤。且依證人之證述，若被告並未主動交出槍枝並帶同警方取槍，則本案絕不可能被起訴及判刑，事證已明確。㈡原審判決雖審酌被告犯後於警詢、偵查及審理時均自白犯罪事實，作為刑法第57條科刑之依據然認無刑法第59條規定之適用，至被告最終之量刑過重，尚有理由未備之違誤：按同為持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大量持有者，亦有僅小量、短期持有者，其所造成危害社會之程度自屬有異。惟法律科處此部分持有槍枝犯罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所規定處罰之法定最低本刑同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，進而能予以適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，將使個案之量刑，更能符合刑罰比例原則。查被告及辯護人於原審審理時，均以被告涉犯之情節尚屬輕微為有利之論據，即除被告坦承犯行外，說明被告學歷為國中畢業，平時並無固定工作，家庭經濟狀況勉持，持有槍枝朝告訴人揮舞之外，未做其他不法用途，對社會之危害性尚屬輕微，之前並無槍砲案件之前科紀錄等情狀，於分論併罰時，除足作為刑法第57條量刑之參考外，倘一律論處持有手槍罪之最低法定本刑「5年以上有期徒刑」，實猶嫌過重。且衡其客觀之犯罪情狀，若於警方搜索不到槍枝時，而被告未主動交出槍枝時，又無被告主動願意仍認本件犯行，警方僅憑卷內錄影光碟，應難以查獲被告確實涉犯持有槍枝罪刑，實仍有情輕法重，而尚值堪憫恕之處。原審判決逕認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分並無刑法第59條規定之適用，純就法律意旨作闡述，然未細究上揭所述被告所處之特殊原因及客觀環境，應已符合刑法第59條減輕其刑之意旨，而原審捨此對被告有利之情形而未予審酌，概予論罰，形成對被告刑罰過度之實，且恐形成若被告「未坦承犯行」與「坦承犯行」情形時之量刑相差未幾，更將導致職權審酌過於狹隘而未公允，是衡諸此節，原判決最終量處被告犯非法持有非制式手槍罪（有期徒刑5年2月）及恐嚇危害安全罪之刑期（有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日），均尚屬過重，請上級審法院能審酌再予從輕量刑。㈢查被告於翻修其大哥翁聖仁位於嘉義縣○○鄉○○村000號翁聖仁睡覺房間時，始發現大哥有將本案扣案之手槍存放在屋內，然因當時並無彈匣，亦無子彈，故被告於發現當下並不知道本案遭查扣槍枝具有殺傷力，而認為僅係玩具槍，故暫放在車上，直至本案發生後才放到查獲地點，並同警方前往取出，因此，被告係在警方送驗後使得知本案槍枝具有殺傷力。故被告於持有本案槍枝之當下應係不確定之故意，而非明知而無故持有，此部分原審之認定似有違誤。㈣綜上所述，原判決既有上述違誤之處，為此依法提起上訴，狀請鑒核，撤銷原判決，另為適法之判決等語。其辯護人則以同上理由，為其量刑辯護。
二、駁回上訴之理由：㈠經查，原審就被告事實欄一（即起訴書犯罪事實一）所示未
經許可持有本件手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪；其如事實欄二（即起訴書犯罪事實二）所示揮舞本件手槍恫嚇告訴人之行為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪等犯罪事實，業於判決中關於被告所犯2罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。並說明被告既於113年底某日即已取得並持有本件手槍，迄於114年2月28日始因細故持槍恐嚇告訴人，顯係於非法持有槍枝之行為繼續中另行起意違犯前述恐嚇犯行，自應分別論罪。
㈡量刑加重減輕事由之審酌：
⒈關於被告是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定之說明：
被告辯護人雖主張依被告被拍攝持有類似槍枝之物品之影像，並無明顯證據證明其持有具殺傷力之槍枝，警方並無生合理之懷疑，容有刑法第62條自首減輕其刑之適用等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段即為刑法第62條但書所稱之特別規定，自須符合自首之要件。所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。若職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自首減刑之餘地（最高法院112年度臺上字第5045號刑事判決意旨參照）。換言之，若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；本案員警係因告訴人報案而查閱告訴人之行車紀錄器影片，因影片中有疑似槍枝之金屬反光，懷疑被告可能涉嫌持有槍枝，乃向原審聲請核發搜索票獲准，雖員警至被告居所執行搜索時未發現本件手槍，但因查獲被告持有毒品而逮捕被告並帶回偵訊，被告與辯護人商討後，即帶同員警取出本件手槍等情，業經證人即承辦員警柯宏憲於原審審理時證述甚詳（原審卷第125至131頁），且有新營分局114年11月6日南市警營偵字第1141152175號函暨員警職務報告在卷可佐（原審卷第81至83頁）；參以員警持以進行搜索之原審114年聲搜字第000447號搜索票上明確記載受搜索人為被告，案由欄記載「違反槍砲彈藥刀械管制條例等」，「應扣押物」欄則記載「有關涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、刑法妨害自由及其他供犯罪所用或所得之證物」，亦有該搜索票影本附卷可考（原審卷第119頁），可見員警於搜索前已因告訴人之指述及行車紀錄器錄影影片而有確切之根據得合理可疑被告可能涉有非法持有槍枝罪嫌，非僅單純主觀上之懷疑，即便員警執行搜索時在原搜索地點查無所獲，嗣經被告主動帶同員警至實際藏放地點始起獲本件手槍，仍與自首之要件不合，自不能依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條前段規定減輕其刑，原審因而以被告就犯罪事實一之犯罪於其承認非法持有非制式手槍之前已被發覺，核與自首要件不符，自無不合。
⒉關於被告是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之說明：
⑴被告之辯護人復主張，被告於警方尚未查扣手槍及並未知悉
本件手槍藏於何處之情況下，主動供出本件手槍之藏放地點（去向），並帶同警方取出而查扣，是被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑之適用等語。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件（最高法院109年度台上字第2195號刑事判決意旨參照）。被告固曾供述其係在已故胞兄翁聖仁之房間內發現本件手槍，但因翁聖仁已死亡，尚無其他事證可檢證本件手槍之實際來源為何，檢警無從查獲；且本件手槍係在被告持有中遭查獲，未移轉與他人持有，即無因被告供述槍枝之「來源」或「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言。
⑵進一步言，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之自
白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4項既謂「並」供述「全部」槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院113年度台上字第334號刑事判決參照）。查本件被告雖供出本案槍枝來源為其已歿之兄翁聖仁所藏放，然被告因整理遺物發現後，並未移轉他人持有，縱其於警方尚未查扣手槍及並未知悉本件手槍藏於何處之情況下，主動供出本件手槍之藏放地點，亦非已移轉他人持有，此僅為被告自白犯罪之內容，得以協助檢警調查之犯後態度為量刑有利因子為考量，與上開減、免其刑之規定不相符，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用。
⒊本案無刑法第59條規定適用之理由：
至被告辯護人於原審審理時針對被告所犯非法持有非制式手槍罪，以被告係因整理家中環境才發現已故胞兄遺留之本件手槍而加以藏放，情節十分輕微，被告亦無槍砲前科，並在警方無任何線索之情形下主動交出本件手槍，也未持之用於犯罪，請求依刑法第59條減刑等語，被告上訴後亦與辯護人仍請求審酌此情；然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、是否主謀暨犯罪情節是否輕微等項，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上述酌量減輕其刑之理由（最高法院102年度台上字第4790號判決意旨參照）。衡以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項處罰未經許可持有非制式手槍之行為，即係鑑於任意持有、藏放非制式手槍將導致社會上槍械氾濫，嚴重影響治安，危及人身安全，是被告單純持有本件手槍之行為，既已該當該等處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，原應依該等規定論處；況被告發現本件手槍後，竟無視法令禁制，特意將之藏置於甲車內，而處於隨時可在外將本件手槍取出使用之狀態，復僅因細故即持本件手槍恐嚇告訴人，顯見被告非但未極力避免接觸甚為容易造成傷亡之槍枝，甚且持以犯案，足以對社會秩序造成戕害，更難謂其犯罪情狀客觀上有何特別足以同情之處。辯護人前開所述，乃被告之犯罪動機、情節、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等事項，均屬刑法第57條所規定量刑之考慮標準，無從據為依刑法第59條規定酌量減輕其刑之基礎。本件復無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原審已就被告上開犯行顯難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用妥為論述。故其與辯護人請求依刑法第59條規定減刑，並無理由。
㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查被告（犯罪事實一）所犯非法持有非制式手槍罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」（槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項），原審審酌被告明知槍枝對社會治安及人身安全均有相當危害，為政府極力查禁之物，竟非法持有本件手槍，所為增加槍枝流通之危險，有害於社會安寧及善良秩序，殊為不該；且被告已有恐嚇前科，有法院前案紀錄表存卷可憑，其猶不思自制，僅因細故即進而持本件手槍恫嚇告訴人（犯罪事實二），造成告訴人心理上之不安與陰影，危害民眾人身安全及社會治安之程度非輕，更顯現被告缺乏對他人人身安全及法治秩序之尊重觀念。惟念被告犯後已帶同員警取出本件手槍並坦承全部犯行不諱，表現悔意；被告與告訴人復經原審臺南簡易庭調解成立且給付賠償，亦獲得告訴人之諒解，有調解筆錄可供參考（原審卷第117至118頁），足信被告確有彌補損害之誠意。
兼衡被告持有本件手槍之動機、時間、數量、其行為造成之危害，暨其自陳學歷為國中畢業，家有母親，現於工廠工作（原審卷第140頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別就其非法持有非制式手槍罪部分量處有期徒刑5年2月，併科罰金3萬元，就犯恐嚇危害安全罪部分，處有期徒刑2月並諭知易科罰金之折算標準。並就所處併科罰金刑及得易科罰金之有期徒刑分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準，業已綜合全案情狀及卷證資料，在法律規定之刑度範圍內，斟酌被告個別情狀而為量定，量刑尚稱妥適，且原審已斟酌被告犯後已帶同員警取出本件手槍並坦承全部犯行展現悔意，及被告事後已與恐嚇犯罪之告訴人調解成立給付賠償之犯後態度為量刑有利因子為考量；被告雖一再稱其持有本案非制式手槍之初並不知該槍有殺傷力云云，然被告仍起意持槍恐嚇，所為非是，且衡以被告非法持有非制式手槍，進而持之恐嚇告訴人、造成民眾恐慌，存在高度之危險性，對社會治安及人身安全有相當危害，影響社會治安甚鉅，情節非輕，且原審在上開法定刑範圍內，僅就非法持有非制式手槍罪最低法定刑度（處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金）酌加2月，另就恐嚇罪部分僅量處有期徒刑最低之2月之刑，均為低度量刑，符合罪責相當，亦無違比例原則，實難認有何過重情事。另原審已具體斟酌刑法第57條所列情形，且本件被告之犯罪事實與情節，別無另增其他加重或減輕之原因，原審量定之刑亦無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等不當情形，並符比例原則，故被告上訴意旨仍執前詞，以量刑過重不當，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林朝文、謝永隽提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
恐嚇危安罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 115 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
附表： 物品名稱 數量 說 明 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍 1支 ⑴已扣案。 ⑵槍枝管制編號0000000000號，不含彈匣。 ⑶擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。