臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第73號上 訴 人即 被 告 林文謙選任辯護人 薛筱諭律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第435號中華民國114年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第10695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收均承認。檢察官、被告及其辯護人對於本院僅就量刑部分調查證據及辯論亦均表示同意等語（見本院卷第86至87頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審理範圍，先予指明。
貳、與刑之減輕有關之事項：
一、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依其修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減刑要件。經查：
㈠、就被告113年8月28日之販賣第三級毒品犯行，被告於原審及本院歷次審判中均已自白（見原審卷第124頁、本院卷第86頁），惟於偵查中因檢察官未經訊問此部分之犯行，以確認被告是否自白認罪即行起訴，致被告無從於偵查中自白此部分之犯行，揆諸毒品危害防制條例第17條第2項立法目的在於獎勵悔過自新，偵查及審判中給予被告自白犯行之機會，核屬正當法律程序之一環，其減刑法定要件「『偵查』及審判中均自白」之解釋，應不包括上開例外情形，亦即祇要審判中自白即足，爰依該規定就被告113年8月28日之販賣第三級毒品犯行減輕其刑。
㈡、就被告113年8月27日之販賣第三級毒品犯行，檢察官曾於偵訊中問「梁詠翔說當天（113年8月27日）見面是因為他要跟你買彩虹菸？」被告稱：「沒有，只是講講而已」；又問「梁詠翔說當天是他跟你買彩虹菸？」被告稱：「可是我就是把菸拿出來我們一起抽而已」；再問：「你說梁詠翔沒有給你錢，是何意？」被告稱：「梁詠翔原本就有欠我錢，我們一起抽彩虹菸我就問他要不要還我錢，他就說他沒錢」等語（114偵10695號卷第43頁），是被告僅一再表示與梁詠翔一同施用彩虹菸，此與經法院認定係「販賣」之事實非屬同一。質言之，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，以行為人基於「營利之意圖」而「販賣」毒品為其構成要件，是行為人所為之販賣自白，當須就毒品之交付、對價之收受及意圖營利等要件行為，為肯定之供述，然核對被告於檢察官偵訊時，否認113年8月27日有收受證人梁詠翔交付價金之情事，自與上開所述自白須被告就自己所犯販賣毒品之行為全部或主要部分，為肯定之供述，不相一致，自並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用餘地。故被告上訴意旨及辯護人之辯護意旨徒以檢察官僅有訊問1次，請求寬認被告有符合偵查中之自白，再依上開規定減刑云云，自並無依據，難認可採。
二、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：
㈠、被告於113年8月27日販賣第三級毒品予梁詠翔，致罹重典，固有不該，然被告販賣毒品之對象僅1人，並非向多眾頻繁為之，交易毒品之數量有限，惡性顯然較為輕微，衡以毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定最低本刑為有期徒刑7年，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，即可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就113年8月27日之販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡、至被告於113年8月28日之販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較該罪原法定刑大幅降低，倘遽予憫恕而再依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險加入販毒集團從事販毒工作，無法達到刑罰之一般預防目的，衡諸社會一般人客觀標準，實難認有何情輕法重之情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減刑之餘地。故被告上訴意旨及辯護人辯護意旨徒以原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，被告仍認為判太重，請求再依刑法第59條規定減刑云云，同為無理由，難認可採。
參、上訴審之判斷：
一、本件被告上訴意旨略以：就8月27日之犯行，原審僅適用刑法第59條予以減刑，依照被告114年3月5日之偵查筆錄，覺得檢察官只詢問過一次，當時被告並不曉得有毒品自白的法律適用，所以希望二審能寬認被告有符合偵審自白。另就8月28日之犯行，原審僅適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，但被告認為還是判太重，希望再依刑法第59條減刑等語。
二、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件原審已以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康之危害至深且鉅，販賣毒品行為之情節尤重，更應嚴加非難，對違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，被告所為助長毒品流竄，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生之危害程度非輕，且單次販賣毒品數量不低，實不宜寬待，惟念及被告於準備程序及審理時，均坦承犯行，態度尚可，且審酌被告本案之犯罪目的、動機、手段、交易毒品之金額、種類與數量，暨其於原審審理時自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況、陳報之量刑資料與前科素行（法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處有期徒刑4年。復考量被告所犯罪名相同者，犯罪之動機、態樣、手段均相同或類似；同時斟酌數罪所反應行為人之人格、犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度而定其應執行刑為有期徒刑4年6月。
經核原判決就各罪之量刑及定應執行刑均尚屬妥適允當，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等與罪責顯不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪刑相當原則、比例原則等均無違背，應予維持。被告上訴意旨徒以前詞，請求本院再分別依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑云云，均為無理由，業經本院論述如前，其上訴自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 翁世容法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 115 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。