臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第857號上 訴 人即 被 告 葉佩妮上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院114年度訴緝字第34號中華民國115年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署114年度少連偵緝字第1、4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、葉佩妮於民國112年10月間某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入通訊軟體Telegram暱稱「台客」、LINE暱稱「張奕雯」、「趙東紅」、宋旻儒（擔任「面交車手」之工作，涉案部分業經原審法院112年度訴字第676號判決）、黃承瀚（擔任監控領車手取款過程之「監控手」工作，涉案部分業經原審法院114年度原訴字第2號判決）及其他真實姓名、年籍不詳之成年人所組成三人以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任指派車手、監控手至指定地點監控及領取詐欺贓款之工作。本案詐欺集團不詳成員，先於112年10月間某日，以LINE暱稱「張奕雯」、「趙東紅」，向陳建宏佯稱：加入「一正」投資平台可投資股票獲利云云，使陳建宏陷於錯誤，因而於112年10月12日至同年11月16日間，依指示陸續面交款項，而受有財產損害（無證據證明葉佩妮有參與此部分犯行）。嗣本案詐欺集團成員承前犯意，葉佩妮則與其等共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢之犯意聯絡，由「趙東紅」續向陳建宏施用詐術，惟陳建宏此時已察覺有異而報警處理，並配合警方以繼續投資款項為由，與該詐欺集團成員相約於112年11月23日13時許，前往址設雲林縣○○市○○路000號之統一超商○○門市，交付投資款項新臺幣（下同）100萬元；其後，葉佩妮即指示黃承瀚駕駛車牌號碼000-0000號租賃自小客車（下稱A車）至上開統一超商門市監控及交付偽造之收據、工作證予擔任車手之宋旻儒，葉佩妮再指示宋旻儒前往上開約定之時間、地點，由宋旻儒持前揭偽造之工作證，假冒為「一正投資股份有限公司」外派經理，向陳建宏收取約定之100萬元（除由陳建宏提供並已發還之3萬元真鈔外，其餘為一般物品），並交付偽造之「一正投資股份有限公司」現金憑證收據（其上蓋有偽造之「一正投資股份有限公司」印文）予陳建宏，以表彰收受陳建宏繳納之投資款項100萬元，足生損害於陳建宏及「一正投資股份有限公司」，嗣於陳建宏簽收前揭收據之際，宋旻儒即為在場埋伏之員警當場逮捕，致本案詐欺集團此部分詐欺取財、洗錢之犯行未得逞而止於未遂。
二、案經陳建宏訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告葉佩妮另案遭通緝，且經本院合法傳喚，符合就審期間而未到庭，有本院公示送達證書及公告、刑事報到單在卷可稽。其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告之陳述，逕行判決。
二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。是依上說明，本案被告以外之人於警詢中之陳述，於其涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其涉及三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢未遂等罪名部分，則不受此限制。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於原審及上訴狀均為認罪陳述(原審訴緝卷第93至101頁、第106至112頁；本院卷第7頁），核與證人即告訴人陳建宏警詢證述、證人即共同被告黃承瀚、宋旻儒證述、證人即被告友人蕭竣彥證述，大致相符（前開證人警詢部分僅用以證明被告涉犯組織犯罪防制條例以外之罪名），並有告訴人提出與本案詐欺集團成員之LINE對話紀錄截圖、手機通聯記錄截圖、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單(警994卷二第100至111頁）、現場查獲照片、偽造之「一正投資股份有限公司」現金憑證收據、工作證照片、員警密錄器影像、現場監視器錄影畫面擷圖（警994卷二第17至19頁反面；警589卷二第41至46頁；偵3728卷第31至36頁）、内政部警政署刑事警察局113年3月1日刑紋字第0000000000號鑑定書、雲林縣警察局刑案現場勘察採證報告表暨證物清單、刑案現場勘察採證照片（警994卷二第31至35頁、第40頁、第49至58頁；警589卷二第98至112頁、第118頁反面；偵3728卷第53至60頁、第63頁、第76至93頁）、共同被告宋旻儒手機通話及對話紀錄翻拍照片（少連偵卷第185至199頁）、共同被告黃承瀚手機對話紀錄翻拍照片（警994卷二第21至26頁反面；警589卷二第49至60頁；偵3728卷第19至30頁、第135至139頁）、雲林縣警察局斗六分局公正派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓證物認領保管單（警994卷二第41至48頁；警589卷二第113至117頁；偵3728卷第65至73頁）、A車之汽車租賃契約、出租單（警589卷二第94至97頁；警994卷二第15至16頁反面、偵3728卷第39至45頁）、車籍資料（偵3728卷第33頁）及車行紀錄（偵3728卷第49至51頁）等證據資料附卷可稽，足認被告於原審及上訴狀所為前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較之說明：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重；刑之重輕，以最重主刑為準，依前2項標準定之，刑法第35條第2項、第3項前段分別定有明文。查被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，並於000年0月0日生效，修正前洗錢防制法第14條第1項原規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金。」第16條第2項原規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後洗錢防制法第19條第1項則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金。」第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本案依被告所犯之一般洗錢未遂罪，洗錢之財物未達1億元，又被告於原審審理時始自白犯行等情，經綜合比較新舊法之結果，舊法之最高度刑較長，應認修正後之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項後段規定，整體適用修正後即現行洗錢防制法規定。
二、本件係被告加入本案詐欺集團實施犯罪後，首次經起訴繫屬於法院之案件，與其前案所涉之詐欺案件均無關等情，業經被告供承明確（原審訴緝卷第101頁），並有被告之法院前案紀錄表在卷可參，是其本案加重詐欺犯行，應併論參與犯罪組織罪（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。
三、被告推由共犯之本案詐欺集團成員偽造「一正投資股份有限公司」印文之行為，為其等偽造現金憑證收據私文書之階段行為，而該偽造私文書之低度行為，及共同偽造工作證即特種文書之低度行為，各為行使偽造私文書、行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告上開參與犯罪組織罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪，雖在自然意義上非完全一致，惟各罪行為有部分合致，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
五、被告與共同被告宋旻儒、黃承瀚、「台客」、「張奕雯」、「趙東紅」及本案詐欺集團其他成年成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
六、刑之減輕：㈠被告及本案詐欺集團成員已著手於本案加重詐欺及一般洗錢
犯罪之實行，然因告訴人本次即時察覺有異，並未陷於錯誤，且配合警方當場查獲擔任面交車手之共同被告宋旻儒，致本案詐欺集團之加重詐欺取財及一般洗錢犯行均未得逞而止於未遂，為未遂犯，考量此部分犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑（就想像競合輕罪之一般洗錢未遂罪得減刑部分，本院於量刑時將併予審酌）。
㈡犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，
自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。又犯修正後洗錢防制法第19條至22條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正後洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段亦分別定有明文。查被告於偵查中並未自白（少連偵緝1卷第5至7頁），至原審及本院始坦承上開犯行，不符前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段所定「在偵查及歷次審判中均自白」之規定，無從據此減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告犯行罪證明確，並審酌被告正值青年，本應循正當途徑獲取所需，竟為快速賺取錢財，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙手段繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，嚴重危害社會信賴關係及治安，其加入本案詐欺集團共同為上開犯行，雖因擔任面交車手之共同被告宋旻儒為警當場查獲，致未能成功取得詐欺款項而未遂，仍對告訴人之財產法益形成具體危險，已助長詐欺犯罪風氣之猖獗，並嚴重危害社會治安，所為實無可取，自應嚴正非難；另考量被告雖於偵查中一度否認犯行，然於本院審理時終能坦承犯罪，堪認其已坦認錯誤，尚知悔悟，並斟酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、參與本案詐欺集團所擔任角色、參與犯罪之程度及分工之犯罪情節、本案尚未實際獲得犯罪所得而屬未遂之侵害程度，參以被告之前科素行，兼衡其於原審所陳教育程度、家庭生活、工作及經濟狀況，量處有期徒刑1年，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴雖以其已知悔悟，犯罪情節不重，願與被害人和解，育有2歲半之幼子，請求酌量家庭因素，從輕量刑，並予被告緩刑諭知。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。查原審之量刑業已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告犯罪之動機目的、犯罪之手段、犯行所生危害、犯後態度、智識程度及生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且被告於本院並未到庭為陳述或與告訴人達成和解或調解，另其上訴請求從輕量刑之被告個人、家庭與經濟生活狀況，均為原審量刑時詳加審酌，原審量刑並無不當或過重之處，被告上訴請求再從輕量刑，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官馬阡晏提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 郭玫利法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 115 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。