臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第869號上 訴 人 鄭俊霖即 被 告選任辯護人 陳惠敏律師
何永福律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴緝字第10號中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第14534號、113年度偵字第353、3807、5381、5382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：被告於本院準備及審理程序均已明確表示，僅就量刑部分上訴(見本院卷第93、110頁)，因此本案僅就被告上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分，均不在審理範圍，均如第一審判決書所記載。
二、被告上訴意旨略以：販賣第三級毒品未遂罪部分，被告的上手有兩個，一個在國外，另一個叫薛壹元，當時被告擔心家人的生命安全，一直不敢說出來，最近被告認為薛壹元應該受到處罰，薛壹元是大麻、愷他命的大盤商，被告有對話錄音，之後會提供予嘉義市警察局破案，符合供出上手減刑之規定。另持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，被告符合自首規定，原審未審酌及此。又原審未斟酌刑法第57條、第59條規定，就被告二罪犯行，量刑亦有過重，為此提起上訴。
三、駁回上訴之理由㈠按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院於法定範圍內得
依職權為合義務自由裁量之事項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法。又按刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑之規定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並必須綜合審酌行為人犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪情節、手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等各項情節，足認犯罪當時有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重，始有其適用。
㈡原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項
減輕其刑，以及符合偵查及審判中自白規定，依毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑。復以行為人之責任為基礎，具體審酌被告就販賣第三級毒品未遂罪部分，明知愷他命為列管之第三級毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而共同販賣第三級毒品愷他命，助長毒品氾濫，破壞國民健康，對社會所生危害非輕，再衡以本案販賣之愷他命重量高達10公斤，且純質淨重逾8公斤，所幸經員警即時搜索始未實際造成毒品流通之結果；就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，為供自己施用，大量購買大麻而持有之犯罪動機、方法，所持有大麻之數量；兼考量被告有公共危險、妨害秩序等案件經判決有罪確定之前案紀錄；於偵查及原審審理中均坦承犯行，惟經通緝到案後始審結之犯後態度；及衡酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及利益、共犯行為分擔程度；被告自陳之智識程度及經濟狀況等一切情狀，販賣第三級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑3年6月，持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，量處有期徒刑1年。
㈢原審上開減刑均合於規定，量刑亦依刑法第57條規定詳為審
酌，兼顧被告有利及不利之事項，且於處斷刑範圍內科處，各罪之宣告刑均無量刑輕重相差懸殊或偏執一端等裁量權濫用之瑕疵。
㈣被告上訴雖請求減刑，然：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定，由文義上觀之，自應具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者，始符合規定。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲（兼來源）其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關連性，方足當之，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定減輕其刑。是由被告於本院僅供稱其毒品來源為薛壹元，且迄至審結為止，亦無任何證據可認檢警有依被告之供述，而查獲薛壹元為被告於本案販賣愷他命之來源，僅有被告單方面之指訴，顯然與本條項減刑要件未符。
⒉另關於刑法第59條部分，被告明知愷他命具有成癮性、濫用
性及危害性，戒除不易，對國人身心健康、財產及社會治安造成之危害非輕，政府為防治毒害，除不斷宣導外，亦藉修法提高刑罰以扼制毒品之擴散，被告無視國家法紀，為圖不法獲利即戕害他人，所為已係國人所深惡痛絕之不法犯行，且販售之愷他命重量達10餘公斤，規模遠非零售或小盤可比，幸因及時遭查獲，始未成功流入市面，然已嚴重危及社會治安及國人之身心健康，被告犯罪難認有何特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情之處。況且，原審已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項予以2次減刑，已大幅緩和刑罰之嚴峻程度，綜合以觀，被告此部犯行，尚無情輕法重之嫌，無再依刑法第59條予以酌減其刑。
⒊又就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，被告雖主張有自首，並辯稱：搜索當天，我剛回家，警察在一樓攔下我，說有搜索票，我說我家沒有你們要找的東西，但我有吸食大麻，我就帶警察到3樓，拿出大麻，交給警察，我是在警察還沒有搜索前就拿出大麻，且3樓不是我的房間，是電腦室，如果警方搜索沒那麼嚴格，會搜不到，所以我認為我是自首(見本院卷第130頁)。惟按刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知悉該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要。所知之行為人，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要。而依卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、現場及扣押物品照片(見警3604卷第235至251、257、259至263頁)，可知員警前往被告住處進行搜索前，已先檢具相關證據，以被告涉嫌違反毒品危害防制條例為案由，向原審法院聲請核發搜索票，足認員警對被告涉犯毒品危害防制條例犯行，已掌握確切之證據，並非出於單純主觀之懷疑，且員警於本案搜索扣得之大麻所在處，亦屬於搜索票核准搜索之範圍，此節業據被告於本院供認無訛(見本院卷第130至131頁)，換言之，員警發現本案之大麻已係遲早之事。是縱如被告所辯，本案係由其告知員警大麻藏放地點，然因員警發現被告犯罪嫌疑在先，被告嗣後所為，均難認屬自首。況被告犯後於113年12月16日經發布通緝，至114年8月29日始為警緝獲歸案(見本院卷第65頁法院通緝紀錄表)，既有逃匿之事實，要難認符合真誠悔悟接受裁判之立法目的。
㈤綜上所陳，原審量刑核無違法或不當，被告置原審明白之理
由論述於不顧，徒憑己意，對原審量刑之適法裁量權之行使為任意指摘，其上訴請求減刑，俱無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 115 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。