臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第838號上 訴 人即 被 告 LY QUANG MINH（中文名：黎光明)指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第3780號，中華民國115年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第31372號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、A000000000001（下稱黎光明）與HA DANG SUNG（下稱Ａ０２）前同住於臺南市○○區○○街0號之宿舍（下稱上開宿舍）內。
黎光明於民國114年5月29日9時許，在上開宿舍2樓，因浴室使用問題與Ａ０２發生衝突，隨後Ａ０２下樓吃早餐，而黎光明則繼續在2樓使用浴室。詎黎光明對先前發生之衝突心生不滿，遂攜帶其所有之水果刀1把（下稱上開水果刀）自2樓下樓，找Ａ０２理論，Ａ０２坐在椅子上見黎光明趨前而來，隨即站起身，黎光明知悉上開水果刀刀刃極為鋒利，且人體胸部、頸部周遭有心臟、肺部等重要臟器及主要動脈，為人體重要部位，甚為脆弱，主觀上有預見若持以銳器朝人之胸部、頸部刺擊，將會造成之死亡結果，竟仍基於縱使造成Ａ０２死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，持上開水果刀，朝Ａ０２之左胸、右頸、下巴刺擊，Ａ０２因而受有左胸穿刺傷合併左上肺撕裂傷及血胸、下巴及右頸撕裂傷等傷害，然因同住於上開宿舍之N00000 H00 H000（下稱阮○興）、V0 V00 H00（下稱武○海）、T000 K00 D000（下稱金○）、T000 M00 T000（下稱陳○曾）見狀上前勸阻，並將Ａ０２緊急送醫救治，Ａ０２左胸之刺傷(深達9公分)，引流2,000cc，經醫院發病危通知，急救後Ａ０２始倖免於死。嗣警方獲報到場處理，並扣得上開水果刀、沾有血跡之衣服1件等物，始悉上情。
二、案經Ａ０２訴由臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告黎光明之指定辯護人已於本院準備程序表示對於證據能力沒有意見，同意作為本案證據（本院卷第109至110頁），而被告於原審準備程序已表示對於上開各項證據之證據能力沒有意見，同意作為證據使用（原審卷第32至35頁），且檢察官、被告及被告之指定辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於原審審理時固坦承於前揭時、地，與告訴人Ａ０２發生衝突，並持上開水果刀刺擊告訴人等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我只是自我保護，我當時問告訴人，是否有罵我，告訴人沒有回答我，我很生氣，而告訴人站起來好像要毆打我，我很害怕，怕告訴人打我，當時我也很混亂，沒想太多，就拿上開水果刀刺告訴人云云。而被告之指定辯護人復執以㈠依被告於偵訊時之供述及告訴人於警詢、偵查中之證述，足見本件被告犯罪之動機源自與告訴人間係因細故而有衍生之爭執，惟被告與告訴人既無重大恩怨或過節，故認被告所為應無致告訴人於死亡結果之目的。㈡被告同住之室友金○於警詢時供述：我們聚餐時會喝一點點酒，不會每天酗酒，也沒看過被告情緒失控，亦未見被告與其他室友或他人吵架，被告個性比較沉默等語；另室友陳○曾、武○海、阮○興等人亦於警詢中同此證述，可見被告個性穩定，鮮少與人爭執，故認本件被告雖受刺激，但應不致失去理智而欲置他人於死，從而使自己罹犯罪章，失去在臺灣之工作及收入，讓在越南之妻女失所依靠，而認其至多僅有傷害之犯意。㈢告訴人客觀上固受有左胸穿刺傷合併左上肺撕裂傷及血胸、下巴及右頸撕裂傷等身體重要部位之傷勢，惟其傷勢之造成原因，被告於偵訊中辯解稱：「(檢察官問：你知不知道捅心臟一個人可能會死？ ) 我當時很亂，我也不知道我刺到哪裡」、「(檢察官問：你刺的都是重要的部位，你知道嗎？ ) 我不知道，我當時很亂，我不知道我刺到哪裡，我不是故意的」、「 (檢察官問：你可以刺四肢，可以刺其他地方，你卻都刺到心臟附近的重要部位，你卻說你不知道，合理嗎？ ) 那時候很亂」、「 (檢察官問：亂歸亂，你還是刺了Ａ０２的重要部位啊？ ) 我真的不知道我刺在哪裡」等語，衡情告訴人所受傷勢，係因被告一時受刺激，順著自己手勢揮刀，因而導致告訴人之身體受有前述之傷勢，故客觀上固造成告訴人身體重要部位受傷，惟並非係被告主觀上刻意針對告訴人重要之身體部位刺傷。㈣被告於警詢中供述：我看到救護車來，才離開去吃早餐，足見被告行為後仍擔心告訴人是否能及時獲得救護，而於現場確認告訴人可獲得救護後才離開，信被告亦希望告訴人能獲得及時救治而免於死亡之結果，亦足認被告所為固於法所不許，惟被告主觀上並不希望告訴人發生死亡之結果甚明。㈤綜上所論，被告與告訴人本無重大仇隙，僅係被告因一時氣憤而持刀順勢對告訴人揮砍，並留在現場確認告訴人安危後才離去，故認被告並無致告訴人死亡之主觀故意等詞為被告辯護。
二、經查：㈠前揭被告與告訴人於上開時、地，因浴室使用問題發生衝突
，被告並持上開水果刀，刺擊告訴人，而造成告訴人受有左胸穿刺傷合併左上肺撕裂傷及血胸、下巴及右頸撕裂傷等傷害等情，業據被告於原審供承在卷（原審卷第35頁），並核與證人即告訴人Ａ０２（下稱告訴人）於警詢、偵訊時所證述之情節一致（警卷第15至25頁；偵卷第337至353頁），且經證人阮○興、武○海、金○、陳○曾於警詢、偵訊時證述在卷（警卷第27至45頁、偵卷第337至353頁），復有現場照片（警卷第69至77頁、第83頁）、監視器影像截圖（警卷第78至81頁）、扣案物照片（警卷第81至82頁）、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書1份（警卷第53頁）、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院114年10月23日（114）奇柳醫字第1431號函暨病歷資料1 份、病危通知單及傷勢照片9張（偵卷第17至325頁）等件在卷可稽，及上開水果刀扣案為證，是此部分事實，堪以認定。
㈡按刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人
之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。次按刑法上殺人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡之預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考；又認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院91年度台上字第6657號、90年度台上字第1808號判決意旨參照）。認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足（最高法院104 年度台上字第3154號判決意旨參照）。而查：
⑴被告於案發時時值壯年，使用質地堅硬、鋒利之水果刀，本
即得輕易對人之生命、身體造成危害，況人體之胸部、頸部內有許多維繫人體生命之重要臟器及主要動脈，屬身體之重要部位，倘受利器刺擊，刀尖可能深入傷及體內臟器、主要動脈，極易導致臟器破裂及大量出血，造成死亡結果，而被告持以刺擊告訴人之水果刀1把，刀刃鋒利，刀刃長約10公分、寬約3公分等情，亦有上開水果刀照片在卷可憑（警卷第81頁下方），且上開水果刀是被告用以切割水果所使用，業經被告供承明確（原審卷第77頁），足見上開水果刀質地堅硬、鋒利，如持上開水果刀刺擊胸部、頸部，客觀上足以致人於死，此乃一般人所明知之事理，查被告於本案案發時為35歲之成年男子，且被告為高中畢業，自越南來臺灣工作，前與告訴人在同一間公司作布料等節，業經被告於原審審理時供承明確（原審卷第85頁），可見被告屬有相當智識、社會經驗之成年人，對前揭情事自難諉為不知，況被告於偵訊時供稱：知道心臟在左胸口的位置，大概知道頸部有大動脈等語（偵卷第360頁），亦於原審準備程序供稱：我知道人的上半身有很多重要器官等語明確（原審卷第32頁），則被告主觀上有預見若持上開水果刀刺擊告訴人之胸部、頸部，將會造成之死亡結果。
⑵再者，告訴人遭刺擊後所受傷勢為左胸穿刺傷合併左上肺撕
裂傷及血胸、下巴及右頸撕裂傷等傷害，有上開診斷證明書附卷足憑（警卷第53頁），且告訴人經緊急送醫救治，其左胸之刺傷(深達9公分)，引流2,000cc，經醫院發病危通知，有上開病歷資料、病危通知單及傷勢照片等件在卷可佐（偵卷第19至325頁），可知案發當時被告下手的情節，均係往頸部、胸部等要害部位猛力刺去，且深入皮下組織，甚至進入胸腔，其下手力道顯屬非輕，而告訴人所受之傷勢狀況並非輕微，甚經醫院發病危通知。
⑶復佐以被告於案發當時持刀刺告訴人之部位為人體心臟所在
位置之左胸口，即人身中致命部位，而被告於刺傷告訴人之左胸、右頸及下巴等身體部位後，係遭告訴人推開，及同住於上開宿舍之陳○曾、金○等人上前制止，此經告訴人於警詢時證稱：我當下為了要反抗不讓被告繼續攻擊我，我將他推開，當時廚房內有我同事陳○曾與金○協助要把我們兩個分開等語明確（警卷第19頁）。稽此，被告因與告訴人為使用上開宿舍2樓浴室之事發生衝突，心生不滿，並持上開水果刀下樓，欲與告訴人理論，且被告當時所持之上開水果刀，其刀身長度及銳利程度均對於生命及身體具有相當之高度危險，亦極易造成他人死亡之結果，此乃眾所周知之事，而被告竟持之刺殺告訴人左胸、右頸及下巴等身體部位之後，猶未罷手，係經告訴人將被告推開，並由同住於上開宿舍之陳○曾、金○等人上前制止始未繼續刺殺告訴人等情，亦堪認定。職是，被告於為前揭行為時，主觀上具有殺害告訴人之不確定故意一節，應可認定。
㈢被告雖辯稱：我只是自我保護，當時告訴人站起來好像要毆
打我，我很害怕告訴人打我，就拿上開水果刀刺告訴人云云。然以：
⑴依被告於警詢、偵訊及原審審理時所為之供述（警卷第9頁；
偵卷第360頁；原審卷第79至84頁），本案起因係被告與告訴人在上開宿舍2樓因浴室的使用問題發生衝突，致被告心生不滿，遂下樓欲找告訴人理論，且據前述，被告明知其先前所購入之上開水果刀甚為鋒利，仍攜帶上開水果刀下樓，顯見被告在下樓之初就有使用上開水果刀的意思。至被告雖於原審審理時辯稱：我帶水果刀下樓是要去削水果，我放假時會習慣買水果回來吃等語（原審卷第82頁），然觀諸上開現場照片及監視器影像截圖，案發現場並沒有看見水果，則以被告此部分所辯，尚與事實有間，無從採取。
⑵按正當防衛，以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有
緊急防衛情狀之現在不法之侵害，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。如侵害已經結束，或預料有侵害而尚未發生，均非存有緊急防衛情狀，自無正當防衛可言（最高法院111年度台上字第3343號判決要旨參照）。且正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權(最高法院30年上字第1040號刑事判例可資參照)。而依上開監視器影像截圖所示，可見案發前告訴人坐著，被告走過去找告訴人，告訴人坐著並沒有任何動作，之後被告與告訴人兩個發生拉扯，被告出手打告訴人，告訴人閃躲，隨後即見被告持刀刺向告訴人等情，是案發當時告訴人並無主動攻擊被告之情，告訴人僅站起身來，被告乃主動攻擊告訴人，堪認當時被告自始即非出於防衛意思，而其所為核與前揭正當防衛要件並不符合。且告訴人所受上開傷勢與被告行為當時所具犯意之關聯性，及案發當時被告主觀上具有不確定殺人之犯意等節，已詳予論述如前。從而，被告前揭所辯情節，核與上開各項事證有間，均非有憑足採。
㈣辯護意旨固執憑前揭情詞置辯，惟被告接續以上開水果刀刺
擊告訴人左胸、右頸、下巴，確實有殺害告訴人之主觀故意及客觀行為，業經本院依據卷內相關事證認定如前，自不得徒憑辯護意旨所據被告與告訴人無重大恩怨或過節，及被告個性穩定，鮮少與人爭執等節，即遽推論被告無殺人之主觀犯意。況觀諸告訴人所受上開左胸穿刺傷合併左上肺撕裂傷及血胸、下巴及右頸撕裂傷等傷害，傷勢非輕，均分布在人體之重要部位，且案發當時係因告訴人將被告推開，並由同住於上開宿舍之陳○曾、金○等人上前制止，被告始未再繼續實施殺害告訴人之行為，則辯護意旨所辯告訴人所受傷勢，係因被告一時受刺激，順著自己手勢揮刀，因而導致一節，尚難認可採。至辯護意旨固辯稱：被告行為後，有於現場確認告訴人可獲得救護後才離開，被告亦希望告訴人能獲得及時救治而免於死亡之結果云云，惟案發後被告是否有於現場待告訴人獲得救護一節，核與行為時之犯意無必然關係，要無礙本院上開所為之認定，實不足資以斷定被告行為時即無殺人之故意，而無法逕執為被告有利認定之依憑。據此，辯護意旨前揭所辯各節，均難認可採，亦無足執為有利被告認定之憑佐。
三、綜上，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯刑法第271 條第2項、第1 項之殺人未遂罪。
二、被告於前揭時、地，持上開水果刀刺擊告訴人左胸、右頸、下巴之行為，係基於殺害告訴人之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯係基於同一殺人犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，而僅論以一罪。
三、被告雖已著手於上開殺人犯行之實行，幸因同住上開宿舍之陳○曾等人勸阻，並將告訴人緊急送醫救治，始未造成死亡之結果，犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
肆、沒收部分：
一、扣案之水果刀1把，係被告所有，且為供被告犯本件殺人未遂罪所用之物，詳如前述，應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
二、至扣案沾有血跡之衣服1件，雖係被告所有，且為被告犯案當時所穿著之衣物，亦由被告供明在卷（見警卷11頁），然尚無從認定上開衣服，係供被告犯本件之罪所用，而與本件犯罪無直接關聯性，爰不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告僅因與告訴人有些微之衝突，即持刀刺向告訴人頭頸部及胸部，造成告訴人受有左胸穿刺傷合併左上肺撕裂傷及血胸、下巴及右頸撕裂傷等傷害，其中左胸口的1刀深達9公分，造成左胸穿刺傷合併左上肺撕裂傷及血胸，引流2,000cc，送醫後經醫院發病危通知，急救後始倖免於死，被告顯然無視他人生命及身體法益，對於社會治安亦生危害，實值非難；復考量被告刺傷告訴人後，並未將告訴人送醫，卻自己跑到附近的超商吃早餐，於警偵訊及原審審理時僅坦承客觀事實，惟矢口否認具有殺人之犯意，且因告訴人索賠之金額與被告所能負擔之金額差距過大，以致雙方未能協商和解，被告迄未賠償告訴人損害之犯後態度；再參酌被告素行良好（見法院前案紀錄表），兼衡其於原審審理時自述高中畢業之智識程度、已婚，有2名兒子，1個12歲、1個5 歲，目前沒工作，之前跟告訴人同一間公司作布料，之前月收入約新臺幣4萬多元，目前以打臨工維生之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年，復說明被告係越南籍之外國人，其本案犯行受有期徒刑以上刑之宣告，原審認其所為嚴重危害我國民眾財產安全，不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
另就沒收部分說明：扣案之水果刀1支為被告所有，且供其犯罪所用，依刑法第38條第2項（原判決誤植為第38條第1項第2款）規定，宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯殺人未遂罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官郭育銓提起公訴，檢察官郭文俐到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 115 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。