臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第950號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳啓源
（現另案羈押於法務部○○○○○○○ ○）選任辯護人 黃俊諺律師上 訴 人即 被 告 辜宸軒指定辯護人 陳玫儒律師上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第2040號中華民國114年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第24261、25129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官及被告吳啓源、辜宸軒均僅就原判決科刑部分提起上訴，而不及於原判決犯罪事實、罪名及沒收部分（本院卷第119至120頁），是本件審判範圍僅及於原判決科刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收。
二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈關於被告吳啓源部分：被告吳啓源於偵查中，雖對於2次與證
人徐嘉良交易毒品之事實供認不諱，惟另辯稱，其沒有賺取價差、且其於民國114年7月6日14時6分許傳送訊息給徐嘉良並不是在問關於毒品的事情等語，難認被告吳啓源於偵查中對於販賣毒品之犯行已有自白。
⒉關於被告辜宸軒部分：毒品危害防制條例並未如貪污治罪條
例第12條所定，情節輕微者減輕其刑之規定，顯見立法者在制定毒品危害防制條例時，已有意排除此種情形。被告辜宸軒正值壯年，身體亦無殘缺，不思努力工作謀生，為牟取不法利益，而出於己願從事販賣毒品，未有任何因環境或生活迫於無奈之情狀，且販毒行為危害國民身心健康及社會風氣，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形，應無刑法第59條之適用，原審適用前揭規定對被告辜宸軒減輕其刑，尚有未洽等語。
㈡被告吳啓源上訴意旨略以：⒈被告吳啓源販賣第二級毒品之數
量甚微，手法單純，且交付對象僅有1人，並無大量販賣、散布毒品之情形，危害程度尚非甚廣，惡害輕微，不可與專以販賣毒品牟利之毒梟集團相提並論，是本案縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，並依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，猶嫌過重，應有刑法第59條規定之適用。⒉原判決就被告吳啓源所犯各罪之刑定應執行刑，並未說明如何審酌被告各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關連性、行為人復歸社會可能性等裁量基礎，理由應有不備等語。
㈢被告辜宸軒上訴意旨略以：原判決刑期過高，希望從輕量刑等語。
三、維持原判決之理由：㈠原判決就科刑部分，以：⒈被告吳啓源、辜宸軒就所犯販賣第
二級毒品犯行，於偵審中均自白不諱，皆合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，均依上開規定減刑。⒉被告吳啓源就原判決事實欄一㈡部分，已著手販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減之。⒊被告辜宸軒並無前科，且所參與之犯罪情節輕微，其犯行在客觀上足以引起一般人同情、顯可憫恕，縱依相關規定減刑後，仍有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。⒋並敘明：被告吳啓源之辯護人固主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑，然，考量被告吳啓源為圖一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，為本案販賣第二級毒品犯行，販毒金額各達新臺幣（下同）數千元，其行為助長毒品之流通與氾濫，顯非僅止於偶然，犯行難認輕微，且依前揭規定減刑後，法定最低本刑業已降低，均無何情輕法重之憾，自皆無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等語。
㈡原判決另於量刑時，審酌被告吳啓源、辜宸軒明知毒品為國
家嚴格查禁之違禁物，仍為本案販毒行為，助長毒品流通，所生危害匪淺，非但殘害人體身心健康，並導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，實不可取，惟念及被告2人於偵、審始終坦認犯行，販賣毒品之對象為1人，所得利益非鉅，並非販賣毒品之「大盤」等人員，兼衡被告2人之素行及於原審審理時自陳之智識、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，就被告吳啓源所犯共同販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，分別判處有期徒刑5年4月、2年8月，就被告辜宸軒所犯共同販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑4年。復考量被告吳啓源所犯2罪之犯罪時間，各罪所侵害之法益相同、犯罪手法類似，具有高度之關聯性，責任非難重複之程度高，兼衡酌其個人不法利得非鉅、刑罰經濟及恤刑之目的、復歸社會之可能性、犯罪所反映之人格特性等情狀，經整體評價後，依限制加重原則，就其所處之刑定有期徒刑5年6月。
㈢經核原判決科刑部分之認事用法並無違誤，對被告2人之量刑
及對被告吳啓源之定刑係於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，量刑及定刑均屬允當。
㈣檢察官及被告2人雖分別以前揭理由提起上訴，惟查：
⒈關於檢察官上訴部分：
⑴被告吳啓源就本案犯行皆符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：
①按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關（警詢）、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院101年度台上字第6037號判決意旨參照），且不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402、1346號判決意旨參照）。
②查，本件檢察官係於114年9月8日偵查終結提起公訴，有起訴
書之記載在卷可按，而被告吳啓源在偵查終結前，業已於114年7月24日原審法院為羈押前訊問時，就原判決事實欄一㈠、㈡之事實為認罪表示（聲羈1卷第17頁），則縱其於114年9月5日檢察官訊問中，對於其犯行是否賺得價差、及其所發送簡訊代表之意思有所辯解，然仍未否認其有為上開犯行，自仍屬偵查中已有自白，揆諸上開判決意旨，並不影響已自白之效力。是被告吳啓源就本案2次犯行，皆符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定。
⑵被告辜宸軒就本案犯行有刑法第59條酌減其刑規定之適用：①按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。②查，本件被告辜宸軒前未曾受刑之宣告，有法院前案紀錄表
存卷可參，素行尚佳。衡以本案犯罪情節，被告辜宸軒之行為分擔，僅係將共犯吳啓源之LINE通訊軟體好友連結提供給購毒者徐嘉良，且販賣之對象僅1人，本次販毒價金皆係由共犯吳啓源取得，被告辜宸軒僅獲得免費施用之利益，可認其參與本案之犯罪情節輕微。本件縱有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，最低法定本刑仍為5年以上有期徒刑，依被告辜宸軒之主觀惡性及客觀犯罪情節以觀，顯然情輕法重，而有過苛之虞，基於罪刑相當原則、比例原則及平等原則，原審依刑法第59條規定酌減其刑，並無不當。又毒品危害防制條例雖並無情節輕微可減輕其刑之規定，惟，法院於審理販賣毒品之案件，於個案中經衡酌行為人之主觀惡性及其客觀犯行情節後，如認處以法定最低刑度，顯有情輕法重，而有過苛之虞時，仍應有刑法第59條之適用餘地，是檢察官上訴意旨以前揭理由，認原審對告辜宸軒適用刑法第59條規定酌減其刑有所未恰，應有誤會。
⒉關於被告吳啓源上訴部分：
⑴被告吳啓源就本案犯行應無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
被告吳啓源所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，就原判決事實欄一㈠所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑5年；就原判決事實欄一㈡所示犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最低刑度為有期徒刑2年6月。經考量本案被告吳啓源年輕力壯，無視國家杜絕毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，對於社會秩序及國民健康所生危害程度非輕，且其犯行共計2次（1次既遂，1次未遂），所販賣及所欲販賣之金額各為7千元，數額不少，其客觀犯行具有一定之可非難程度，主觀惡性亦屬非輕。是以其整體犯罪情節以觀，縱各予宣告上開法定最低刑度，尚難認有情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，自與刑法第59條酌減其刑規定之適用要件不合，則其本案所為犯行，俱無從依上開規定減刑。從而，原判決認被告吳啓源就本案所為2次犯行，皆無刑法第59條減刑規定之適用，應屬適當。
⑵被告吳啓源上訴意旨另以，原判決就其所犯各罪之刑定應執
行刑時，並未說明如何審酌各罪間整體犯罪關係等節，理由有所不備。惟，原判決於定刑時，業已敘明考量各罪侵害之法益相同、犯罪手法類似，責任非難重複之程度較高，並衡酌刑罰經濟及恤刑之目的等各節後，依限制加重原則而定應執行刑，業已說明定刑時所考慮之各項因素，並無理由不備之情形。況且，原審就被告吳啓源所犯2罪定刑時，僅於各刑中之最長期即5年4月以上，各刑合併之刑期以下，酌量自5年4月往上加重2月，而定應執行刑為有期徒刑5年6月，其所定之執行刑顯已考量各罪之罪質、犯罪行為之關連性及整體犯行之應罰適當性等情，依多數犯罪責任遞減原則而非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法之處或過重之虞，定刑尚屬妥適。
⒊關於被告辜宸軒上訴部分：
被告辜宸軒雖認原審量刑過重，惟，原判決業已審酌上述科刑事由，且於量刑時，考量被告辜宸軒之犯行情節、坦白認罪之犯後態度、販毒對象不多、所獲利益非鉅，及其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，據為量刑之依據，並無漏未考慮對其有利量刑因子之情形，被告辜宸軒於本院亦未提出更有利之量刑事項，即遽認原判決量刑過重，難認有理由。
㈤綜合上述，檢察官及被告2人分別以前詞提起上訴，均無理由，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳昆廷提起公訴及提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳 法 官 吳勇輝
法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳璧帆中 華 民 國 115 年 6 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。