臺灣高等法院臺南分院刑事判決115年度上訴字第967號上 訴 人即 被 告 施俊州選任辯護人 曾獻賜律師
林柏睿律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第401號中華民國115年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第2247號、113年度少連偵字第55號。及移送併辦：同署113年度少連偵字第83號、113年度營少連偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1、2「原判決主文欄」所處之刑暨所定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表編號1、2「本院主文欄」所示之刑。
應執行有期徒刑柒年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國115年2月6日以113年度訴字第401號判決判處被告如附表編號1、2「原判決主文欄」所示之罪刑，應執行有期徒刑8年，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。及為相關沒收之宣告。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑（含刑法第59條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及定應執行刑）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第114、132頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含刑法第59條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及定應執行刑）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（含刑法第59條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及定應執行刑）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告於本院時為認罪之答辯，且與告訴人Ａ０２達成和解，堪認犯後態度尚佳。㈡被告雖與少年謝○達共同犯罪，惟少年謝○達係由洪郁程邀集加入，並非被告主動招攬；又被告在整體犯罪計畫遂行，僅係聽命行事到場押人討債，合理認為被告在犯罪過程中，共同犯罪的參與程度較低。原判決依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，量刑顯有失衡。㈢本案係因洪郁程與告訴人間之債務糾紛而起，被告只是受邀幫忙討債，被告並非主謀。且被告幫忙的方式係「對空鳴槍」威嚇，未有朝向他人之人身開槍射擊，主觀上並無傷人之惡意，對比槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項法定刑度為7年以上有期徒刑，本案犯罪情狀縱量處最低刑度，亦有「情輕法重」之虞。又被告已與告訴人達成和解。被告開槍恐嚇之舉，罹犯刑罰章典，固屬不該，被告一時思慮不周，自當承擔法律後果，彌補自己犯下的過錯，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。
五、經查：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查被告於本案行為時為成年人，且於案發時已知悉謝○達為未滿18歲之少年等情，業據被告供承在卷（偵卷第67-68頁），核與同案少年謝○達於偵查中證述情節大致相符，故被告與少年謝○達共同實行原判決犯罪事實二之三人以上攜帶兇器共同犯剝奪他人行動自由之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，就此部分加重其刑。從而，被告及辯護人主張：本件依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，量刑顯有失衡云云，應屬無據。另被告所犯上開三人以上攜帶兇器共同犯剝奪他人行動自由罪，係屬想像競合犯其中之輕罪，是就此得加重其刑部分，依刑法第57條規定量刑時，併予衡酌該部分加重其刑事由，附此說明。
㈡又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查槍枝係具有高度殺傷力之武器，故法律明文禁止製造、寄藏或持有，並課以重刑，以維護社會治安，保障人民生命、身體、自由及財產等之安全。被告知悉槍枝之危險性，卻仍持有具有殺傷力之槍枝，實有危害於社會治安，並對人民之生命身體安全構成威脅；更何況被告持槍討債，且將槍上膛指向告訴人，及對空鳴槍1發，惡性非輕，難認有何顯可憫恕之情。又本件並無其他事證足認被告所犯之非法持有非制式手槍、持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪，另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事。從而，被告及辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑，尚屬無據。
六、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告所犯非法持有非制式手槍、持非制式手槍於公眾
得出入之場所開槍射擊等犯行，事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：
⒈按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之
一切情狀，以為科刑輕重之標準。被告於原審時雖未能坦承犯行，然其事後已於本院時坦承不諱，表示認罪，頗具悔意，足認原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。
⒉被告事後已與告訴人達成和解，有和解書1份（本院卷第81頁
）在卷可憑。原審「未及審酌」上情，致量刑失衡，亦有未洽。
⒊被告上訴意旨以其事後已坦承認罪，並與告訴人達成和解，
原審未及審酌上情致量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所處之刑（含定應執行刑）部分，予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌近來非法槍彈氾濫，於公共場所或公眾得出入場所開
槍射擊事件層出不窮，已嚴重危害國人生命、身體及財產安全，造成社會恐慌，破壞社會安寧與秩序，詎被告仍無視禁令，非法持有本案之非制式手槍、子彈，製造社會不安，復因與他人有糾紛，更持上開槍、彈於公眾得出入之場所開槍射擊，對他人為妨害自由犯行，危害公共秩序之情節嚴重，犯罪所生之危害不輕。兼衡被告之素行（參見法院前案紀錄表），犯後終能於本院時坦認犯行之態度，與告訴人已成立和解（無條件和解），有和解書1份（本院卷第81頁）在卷可憑，並就三人以上攜帶兇器共同剝奪他人行動自由犯行部分，符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重事由。暨被告自陳國中畢業之智識程度，入監前做工，月入3萬元，離婚，有1名未成年子女等一切情狀，分別量處被告如附表編號1、2「本院主文欄」所示之刑，並定其應執行有期徒刑7年8月，併科罰金6萬元，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭鈺瓊中 華 民 國 115 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
持第8條第1項或第9條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處5年以上12年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第302條之1犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、三人以上共同犯之。
二、攜帶兇器犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、對被害人施以凌虐。
五、剝奪被害人行動自由七日以上。因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
第1項第1款至第4款之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原審犯罪事實一 Ａ０１犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決關於所處之刑部分撤銷。 上開撤銷部分，處有期徒刑伍年貳月。併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原審犯罪事實二 Ａ０１犯持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決關於所處之刑部分撤銷。 上開撤銷部分，處有期徒刑柒年肆月。併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。